裁判字號：最高法院95年台非字第288號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：數罪併罰有二裁判以上，定應執行刑
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○（原名 蔣穎財 ）上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日定應執行刑之裁定（九十五年度聲字第五一九號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署九十五年度執聲字第三一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，應以各該裁判均確定者為前提。本件上開定執行刑之裁定，係就台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第二一三０號及同院九十四年度上訴字第一二八七號判決（兩案均係因違反商業會計法等案件判處有期徒刑六月）。惟查，其中九十四年度上訴字第一二八七號判決書之送達時間係（民國）九十三年三月七日（係九十五年三月七日之誤載），送達處所係被告住所台中市○○路○○○巷○○○號，但上述送達時間，被告係羈押於台灣台中看守所，此有送達證書影本及刑案人犯在監所資料表附於台灣台中地方法院檢察署九十五年度執更字第一二九四號執行卷可稽。而依刑事訴訟法第五十六條第二項規定，其送達應囑託台灣台中看守所長官為之，始稱合法，顯然，其送達不合法，從而上開九十四年度上訴字第一二八七號判決並未確定，台灣高等法院台中分院九十五年度聲字第五一九號裁定據以定應執行之刑，自有裁判適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，必須於數裁判均確定後，始有定應執行刑可言，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條，刑法第五十三條之規定自明。又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項亦定有明文。本件被告甲○○（原名蔣穎財）違反商業會計法案件，經台灣高等法院台中分院於九十四年六月二十二日以九十四年度上訴字第二一三０號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，再因違反商業會計法案件，經同院於九十五年三月一日以九十四年度上訴字第一二八七號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日；經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官於九十五年六月二十一日聲請定其二罪之應執行刑。然查上開台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第一二八七號判決，固於九十五年三月七日向被告在台中市○○路○○○巷○○○號之住所送達，但因被告自九十五年二月十七日起至同年六月十四日止，因另案羈押於台灣台中看守所，該案判決書自應依刑事訴訟法第五十六條第二項之規定，囑託該監所長官為之，方為適法，竟仍向被告住所地為送達，其送達自非合法，此有台灣高等法院台中分院九十五年度聲字第五一九號卷、同院九十四年度上訴字第一二八七號刑事判決送達證書影本、被告在監所最新資料表在卷足憑。是檢察官於九十五年六月二十一日聲請定其應執行刑時，該台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第一二八七號判決尚未確定，自不得為之，乃台灣高等法院台中分院未駁回檢察官之聲請，仍於九十五年六月三十日以九十五年度聲字第五一九號刑事裁定定其應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以三百元折算一日，已有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，因此項裁定具有與實體確定判決同等之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
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