裁判字號：臺灣臺北地方法院93年簡上字第545號民事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：履行協議
臺灣臺北地方法院民事判決93年度簡上字第545號上訴人富比世廣場社區管理委員會法定代理人 徐建一 訴訟代理人丙○○被上訴人大華建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人鈺城建設股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 莊乾城 律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國93年7月9日本院台北簡易庭92年度北簡字第2001號第一審判決提起上訴，本院於民國94年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人法定代理人原為戊○○嗣於本院審理時變更為徐建一，業經上訴人聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張：富比世廣場社區公寓大廈係被上訴人大華建設股份有限公司（下稱大華建設）及鈺城建設股份有限公司（下稱鈺城建設）共同建造販售，民國86年5月4日上訴人代表系爭社區全體區分所有權人辦理公共設施之查驗及點交，於點交時發覺原設計應設於A棟1樓大廳之管理室已遷移至松仁路258號1樓後方之開放空間，現況應屬違建，有被查報拆除之虞，經上訴人與被上訴人於同年10月21日開會協調，被上訴人同意如將來管理室遭受違建拆除，建設公司願無償回復至原設計處，嗣於91年9月間，上訴人接獲台北市政府工務局違建查報及命拆除之通知，經上訴人一再與被上訴人連繫，復以郵局存證信函促請被上訴人履行將管理室回復至A棟大廳原設計處之承諾，惟被上訴人均置若罔聞，該驗收協調會記錄有被上訴人鈺城公司副總經理 林建隆 、 王昌平 、 翁誌宏 、大華公司有 曹翠珍 等人參與，為此，乃請求被上訴人履行協議，並聲明：被上訴人應連帶將設於台北市○○區○○路○○○號1樓後方開放空間之富比世廣場社區管理室回復至A棟1樓大廳門廳內如附圖所示之位置。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：原判決廢棄，被上訴人應連帶將設於台北市○○區○○路○○○號1樓後方開放空間之社區管理室回復至原設計處（見本院卷第50頁）。
三、被上訴人大華公司辯以：依該系爭社區之竣工圖及銷售平面圖，A棟大廳並無社區管理室之設計，且目前社區管理室之位置，係為管理人員掌控社區全區之最佳位置，倘若有上訴人所稱之原設計處，則依房地買賣契約內容，即無需徵得2/3以上住戶之同意，顯諸A棟大廳並無社區管理室之設計益明。又被上訴人共同於86年5月10日以大華建發字第0009號函內文發出同意於2/3以上住戶同意之情形將監控設備移位之要約迄今已7年有餘，該期間上訴人並無提出相關住戶同意之文件，原要約已失其拘束力，另否認曾於86年10月21日與上訴人達成協議，同意於管理室遭違建拆除時，無償回復管理室至原設計處等語，並聲明：上訴駁回。
四、被上訴人鈺城公司辯以：未曾於86年10月21日與上訴人達成協議同意於管理室遭違建拆除時，無償將管理室回復至原設計處。況被上訴人86年5月10日上開函已修改上訴人要約之內容，依民法第160條第2項規定將要約限制，視為拒絕原要約而為新要約，且上訴人寄發之存證信函乃單方面將被上訴人之新要約再變更，應視為將上述之要約變更而拒絕原要約而為新要約，被上訴人未曾同意上訴人之要約或新要約，雙方合意不存在，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠富世比廣場社區公寓大廈係由被上訴人共同建造與販售。
㈡被上訴人曾於86年5月10日共同發函上訴人，該函附表A1欄
中載明：「（被上訴人）同意將監控設備移至A棟大廳唯須2/3以上住戶同意方可移位；並同意現有劃面修改為4分割劃面；服務台已依施工圖施作」（見原審卷第60頁）。
㈢上訴人所提出系爭大廈之第壹層弱電設備平面圖所標示管理
員室，與現有管理員室位置相同，並有被上訴人82年11月2日製作之平面圖在卷可稽。
六、上訴人主張兩造間存有前述遷移管理室協議，為被上訴人所否認，就上揭協議之事實，屬有利於上訴人之事項，依舉證責任分配之原則，即應由上訴人舉證證明兩造間確有協議。
查：
㈠上訴人主張兩造間成立協議，無非以兩造間曾於86年10月21
日召開協調會並作成會議紀錄（見原審卷第10頁），依該會議紀錄，被上訴人同意如將來管理室遭受違建拆除建設公司願無償回復至原設計處云云。惟上開會議紀錄之真正，迭據被上訴人於原審及本院否認在案，則依民事訴訟法第357條前段之規定，即應由上訴人舉證證明上開會議紀錄之形式及內容真正。又自上開會議紀錄之形式加以審視，亦無被上訴人之簽認，是本院即難僅憑上開上訴人片面製作之會議紀錄即認被上訴人曾與上訴人達成前揭協議。另上訴人雖於本院審理時舉出曾有被上訴人代表簽名之驗收狀況2紙（見本院卷第23頁至第24頁），惟上開驗收狀況表明為86年5月4日及同年月5日，並非同年10月21日，而上述狀況表末分別記載：「即日起10天內兩家建設公司以書面回覆以上之問題及施工完工時間。」；「以上由兩家建設公司以書面回覆其可行性，並確認施工完工時間。」等語，及上訴人以5月7日函要求被上訴人函覆，足見被上訴人驗收之代表當時並未同意讓狀況表上訴人之要求，是亦不得憑上開驗收狀況表之記載，即推認上開協議確曾由被上訴人派出相同之代表出席，是上開事證已臻明確，亦無通知林建隆、王昌平、曹翠珍、沈奇哲、 潘晉蒼 、 張錫勳 到庭作證之必要。
㈡民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，契約即為
成立。承諾既以與要約人成立契約為目的，承諾的內容即應與要約內容一致始可（客觀的合致）。如將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，依民法第160條第2項規定，視為拒絕要約而為新要約，亦即不發生承諾的效力（ 孫森焱 著民法債編總論上冊第58頁參照）。依上訴人86年5月7日發予被上訴人之函文（見本院卷第25頁，並為被上訴人所不爭執），其上載明：「...，共有下列事項亟需改善，請貴公司於10天內以書面回覆下列事項改善及施工完成時間：一、服務台希按圖施工，電腦監控移至原設計大廳並做分割畫面。」，經審上開函文之內容係要求被上訴人按圖施作服務台，並將電腦監控移至原設計大廳並做分割畫面，性質上屬上訴人重申其於前揭驗收狀況表所載對被上訴人所提出之要約。然被上訴人於同年月10日回函上訴人之附表A1欄中所載：「（被上訴人）同意將監控設備移至A棟大廳唯須2/3以上住戶同意方可移位；並同意現有劃面修改為4分割劃面；服務台已依施工圖施作」（見原審卷第60頁），與上訴人所為之要約並不一致，則依民法第160條第2項之規定，被上訴人上述函文，僅得視為拒絕要約而為新要約，上開要約既為被上訴人拒絕，上訴人所主張之前揭協議，自未成立。而對於上述被上訴人之新要約，上訴人既未承諾，於通常情形可期待承諾之時間內未為承諾，迄本件審理時，始提出住戶之同意名冊，依民法第157條之規定，新要約失其拘束力，亦難認就該新要約成立協議，上訴人自不得逕依被上訴人上述函文請求將管理室回復至原設計處。
㈢末關於上訴人一再主張系爭大廈管理室應設於A棟1樓大廳門
廳內部分，依上訴人所提之82年11月2日壹層弱電設備平面圖所示，管理員室設置之位置與現管理員室同未有更易，是上訴人主張管理員室應在大廳處云云，亦顯不足取。至依上開平面圖設置管理員室，經主管機關認定為違建，此為依各住戶與被上訴人間個別買賣契約，有無不完全給付之問題，亦非上訴人所得置喙，應併敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張兩造間曾達成系爭協議為不足採，被上訴人抗辯兩造間未有協議尚屬可信。是則上訴人主張被上訴人應履行系爭協議云云，請求被上訴人應連帶將設於台北市○○區○○路○○○號1樓後方開放空間之社區管理室回復至原設計處，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國94年8月18日
民事第六庭審判長法官吳光釗
法官姜悌文法官詹駿鴻以上正本係照原本作成不得上訴中華民國94年8月22日
書記官官碧玲