裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第199號上訴人即被告 劉昶權 選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳龍建 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第
539號，中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第26449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（民國00年0月00日生，94年9月間為已滿18歲之未成年人）於94年9月21日凌晨在高雄市林園區某電動玩具店，與姓名年籍不詳綽號「 春仔 」成年男子、另2名姓名年籍不詳成年男子會合，共騎2輛機車四處閒逛，後於同日2時許抵○○○區○○村○○○道路，「春仔」即提議侵○○○區○○村○○路○○○巷○○弄○○號行竊，其等乃共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，均戴鴨舌帽、口罩掩飾，並由其中1名成年男子㩗帶類似手電筒之不明鐵製管狀物1支（因未扣案，無證據足認可供為兇器使用），結夥3人以上、踰越上開屋旁圍牆侵入走廊、再打破客廳之窗戶、自窗戶攀爬侵入屋內並將大門反鎖，先搜尋竊得丙○○（兄）、乙○○（弟）所有分別放置在客廳酒櫃、矮櫃內之現金新臺幣（下同）1萬餘元、1萬7,000元，後繼續搜尋財物，適丙○○自外返家，發現大門遭反鎖，乃撥打電話給在屋內2樓之乙○○，而甲○○等4人見有人返家，即躲入廚房；乙○○下樓幫丙○○開門後，丙○○、乙○○開燈查覺客廳有遭人翻動痕跡，且聽見廚房內有聲響，遂前往廚房查看。甲○○等4人因行跡遭發現，乃將原竊盜犯意昇高為強盜犯意，分自廚房衝出，乙○○見狀往2樓奔跑躲避，甲○○及其中1名成年男子自後追趕，幸因乙○○將2樓房門上鎖而未被追及，甲○○與該名成年男子乃返回1樓客廳；而「春仔」及另1名成年男子則在1樓客廳，由「春仔」持上開不明鐵製管狀物1支抵住丙○○脖子、另1名成年男子以拉鍊式塑膠束帶反綁丙○○雙手，將丙○○壓制在客廳沙發上，而以此強暴方式使丙○○不能抗拒，後即強取丙○○身上現金
2萬餘元，及逼問值錢物品置於何處，並出手毆打丙○○（無證據證明業已成傷）、恐嚇稱要帶去山上埋等語，丙○○遂大聲呼救；乙○○在2樓房間聽聞丙○○呼喊聲，乃持銼刀1支下樓欲救援及自衛；乙○○下樓後，見丙○○遭人捆綁，乃要求將丙○○放開，並因轉頭撇見站在樓梯口附近之甲○○似有動作，乃持挫刀刺向甲○○頭部，甲○○因此當場頭皮受傷流血；而「春仔」及另2名成年男子，其中1人亦持椅子丟向乙○○，乙○○遭椅子砸倒在地，丙○○則於掙脫綑綁後，與上開之人發生扭打。甲○○等4人因丙○○、乙○○反抗，乃逃離現場，慌亂中，將1萬5,000元現金掉落在現場，後「春仔」給予甲○○300元供治療傷處之用。乙○○於甲○○等4人逃離後，即於同日7時40分許向高雄市政府警察局林園分局林園派出所報案，經員警在客廳、銼刀上採得血跡，送驗後發現與甲○○之唾液DNA-STR型別相符，始循線查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告甲○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第33-34頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦認與「春仔」等
3名成年男子，於上開時、地侵入高雄市○○區○○村○○路○○○巷○○弄○○號行竊，其後遭被害人乙○○持挫刀刺中頭部、頭皮流血等情，惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：「當時我害怕躲在廚房，是他們追出去，我聽到他們打架的聲音，才走到客廳，因當時很暗，我一時緊張才上樓梯一、二階又下來；在客廳有看到2個人抓住丙○○，我只是站在那裡，不知道要怎麼辦」云云。
㈡經查：
⑴如事實欄所載之事實，有：
①被告與「春仔」、另2名成年男子於94年9月21日2時許，
以踰越圍牆、自窗戶攀爬侵入被害人丙○○、乙○○住處行竊，後因丙○○返家，乃至廚房躲藏等節，為被告所是認（見偵卷第7頁背面-8、20-21、35頁背面-36頁，原審卷第
42、88頁背面-89頁，本院卷第30、53頁）。②被告與「春仔」等4人原躲藏在廚房遭發現後，乃分自廚房
衝出，被告及其中1名成年男子自後追趕跑往2樓之被害人乙○○，而「春仔」及另1名成年男子則在1樓客廳，由「春仔」持上開不明鐵製管狀物1支抵住被害人丙○○脖子、另1名成年男子以拉鍊式塑膠束帶將丙○○雙手反綁，並將丙○○壓制在客廳沙發上，強取丙○○身上現金2萬餘元，復出手毆打丙○○、恐嚇稱要帶去山上埋等語，乙○○在2樓聽聞乃持銼刀1支下樓欲救援，因見丙○○遭捆綁、被告似有動作，即持挫刀刺向被告頭部，被告因此頭皮受傷流血，而乙○○亦遭其中1名成年人以椅子丟砸，丙○○掙脫綑綁後，並與歹徒發生扭打，隨後被告與「春仔」等3人逃離現場，卻將1萬5,000元現金掉落現場等節，業據證人即被害人丙○○、乙○○於警詢、偵訊、原審證述明確（見偵卷第10-11、35頁背面-37、53-54、91-92頁，原審卷第64-66、68-69、71頁）。
③被害人乙○○於本件案發當日（94年9月21日）7時40分許
向高雄市政府警察局林園分局林園派出所報案，經員警在高雄市○○區○○村○○路○○○巷○○弄○○號被害人丙○○、丙○○住處客廳及銼刀上採得血跡（編號01、02、04、05、08血跡棉棒），與甲○○唾液檢體DNA-STR比對，結果DNA-STR型別相符等節，有高雄市政府警察局林園分局偵查隊94年9月21日現場勘察採證紀錄表、勘察採證同意書、高雄市政府警察局林園分局104年4月29日高市警林分偵字第00000000000號函暨附件筆錄、報案三聯單、刑事案件陳報單、刑案現場測繪圖及重大刑案通報單、高雄市政府警察局
103年9月19日高市警鑑字第00000000000號函暨附件內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可按（見偵卷第10-15、45-48、51-64頁）。
④經被害人乙○○事後清點，發現其放置在客廳矮櫃之現金
1萬7,000元遭取走一節，業據被害人乙○○於警詢、偵訊陳述明確（見偵卷第54、91-92頁）；且被害人丙○○於偵訊、原審陳稱：「當時我身上2萬多元及酒櫃裡的1萬多元，都被拿走，我放在酒櫃上的錢，是事後清點才知道；歹徒捆綁我時，沒有再走到酒櫃、矮櫃的方向（拿錢）」等語（見偵卷第92頁，原審卷第65、68、70-71頁），可知除丙○○遭強取之身上2萬多元外，丙○○、乙○○原另放置在「酒櫃裡的1萬多元」、「矮櫃內之現金1萬7,000元」亦遭取走。則綜合丙○○返家後被告與「春仔」、另2名成年男子之動作，對照丙○○、乙○○遭取走款項原放置地點，足認於丙○○返家前，被告與「春仔」、另2名成年男子已先竊取丙○○、乙○○原放置在酒櫃、矮櫃之現金各1萬餘元、1萬7,000元，後始再強取丙○○身上之2萬多元。
⑤綜上所述，足認被告與「春仔」、另2名成年男子確有於94
年9月21日凌晨侵入被害人丙○○、乙○○住處，並於丙○○返家前，已先竊取丙○○、乙○○所有現金各1萬餘元、
1萬7,000元；後因丙○○返家發現住家遭侵入，「春仔」持不明鐵製管狀物1支抵住丙○○脖子、另1名成年男子以拉鍊式塑膠束帶反綁丙○○雙手，將丙○○壓制在客廳沙發上，並強取丙○○身上現金2萬餘元，乙○○為救援丙○○，乃持挫刀刺被告頭部，被告因而頭皮受傷流血等節，均堪認定。
⑵被告固以前詞置辯。惟：
①被告自廚房衝出後，爬上樓梯一、二階之目的
依被告於偵訊供稱：「（問：你有無追上2樓找乙○○？）有，第一個人先跑上去，我爬上樓梯1、2格」等語（見偵卷第36頁背面），及被害人丙○○於原審證稱：「我確定有看到2個人爬上樓梯去追我弟弟乙○○，至於那2個人有沒有追到樓上，因為有視覺死角沒辦法確定，但確實有聽到有人敲乙○○2樓房門的聲音」等語（見原審卷第71-72頁），被害人乙○○於原審亦指稱：「我跑到樓梯轉彎處時，有看到2個人來追我，一個已經站上樓梯，一個還沒有站上樓梯台階，2個人都有往上看的動作；我到2樓房間時，有聽到敲門聲，有一個人一直敲門」等語（見原審院卷第85頁背面-86頁）。則衡以，被告自廚房衝出後，如係欲逃離現場，當以往1樓大門方向行進，豈有反向走上樓梯之理，而依丙○○、乙○○上開陳述，被告不僅有爬上樓梯1、2格之舉動，尚有追趕、往2樓看之動作，足認被告自廚房衝出後，爬上樓梯一、二階之目的，係為追趕乙○○無訛。
②犯意之認定及共犯Ⅰ按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任，犯意變更與另行起意本質不同，犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪，犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任，犯意昇高者，應從新犯意（最高法院100年度臺上字第1926號、101年度臺上字第282號判決意旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。
Ⅱ被告與「春仔」、另2名成年男子於94年9月21日凌晨侵入
被害人丙○○、乙○○住處，原係為竊取財物，其後亦已先竊得現金各1萬餘元、1萬7,000元；後因丙○○返家發現住家遭侵入，始遭「春仔」持不明鐵製管狀物1支抵住脖子、另1名成年男子以拉鍊式塑膠束帶反綁雙手，並遭強取身上之現金2萬餘元，業如前述。顯見被告與「春仔」等人之行為，原為行竊財物之竊盜犯意侵入被害人住處行竊；後因行跡遭發現，「春仔」及另1名成年男子昇高為以強暴方式（以不明鐵製管狀物抵住脖子、拉鍊式塑膠束帶反綁雙手）至使丙○○不能抗拒而強取財物之強盜犯意。
Ⅲ被告雖非對被害人丙○○實施「以不明鐵製管狀物抵住脖子
、拉鍊式塑膠束帶反綁雙手」強暴行為之人。惟本院審酌，被告於行竊後遭被害人丙○○、乙○○發現行跡，不僅自廚房衝出，與其中1名成年男子往2樓追趕乙○○，於追逐未果後，復均返回1樓客廳，親見丙○○遭壓制在客廳沙發上，仍站立在現場觀看，殆於丙○○遭毆打、恐嚇後大聲呼救，乙○○自2樓持銼刀下樓救援時，被告仍在現場，始遭乙○○持挫刀刺傷頭皮流血等情，顯見被告於遭丙○○、乙○○發現行跡後，並無離去犯罪現場之意，甚且與其中1名成年男子分擔追逐乙○○，並留在現場助勢之舉動。
Ⅳ綜上，被告與其中1名成年男子於「春仔」及另1名成年男
子捆綁被害人丙○○過程中，分擔追趕被害人乙○○，並留在現場助勢，足認被告與「春仔」等4人，原係以竊盜犯意侵入住宅行竊現金1萬餘元、1萬7,000元，後因遭被害人丙○○、乙○○發現行跡，即昇高為強取財物之強盜犯意，分擔追趕乙○○、留在現場助勢、以不明鐵製管狀物抵住丙○○脖子、以拉鍊式塑膠束帶反綁丙○○雙手等舉動，而強取丙○○身上現金2萬餘元，其等4人自係互相利用同夥各別分工之行為，以遂強盜財物之目的，自應對強盜之犯罪結果共同負責。
⑶綜上所述，被告上開辯解，為事後圖卸刑責、避重就輕之詞
，不足採信。是被告本件加重強盜犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢論罪、共犯⑴論罪
被告與「春仔」、另2名成年男子於94年9月21日2時許，以踰越圍牆、自窗戶攀爬侵入被害人丙○○、乙○○住處行竊，得手後，因遭丙○○、乙○○發現行跡，乃昇高犯意，緊接以追趕乙○○、以不明鐵製管狀物抵住丙○○脖子、以拉鍊式塑膠束帶反綁丙○○雙手等強暴手段，強取丙○○身上現金，客觀上已足使丙○○無法抵抗，所為自該當強盜罪之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款結夥3人以上、踰越牆垣及安全設備、侵入住宅強盜罪。被告與「春仔」、另2名成年男子為上開強盜犯行時，有綑綁限制丙○○行動自由，乃其等強盜他人財物之部分行為，自不另論妨害自由罪，併此說明。
⑵共犯
被告與「春仔」、另2名成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑶至於被告本件行為後：
①刑法第28條雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正
犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。惟因被告本件犯行，不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共犯，此項條文修正，對被告並無有利或不利情形，自應適用裁判時法律論以共同正犯。
②刑法第321條第1項規定，於100年1月26日修正公布，修
正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。……」，修正後規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者……」。惟因被告所犯刑法第330條條文並未修正，而被告本件係於夜間侵入被害人住宅強盜行為，均符合修正前、後刑法第321條第1項第1款之加重條件，對被告並無有利或不利情形，自應適用裁判時法律。
㈣上訴駁回之理由⑴原審認被告罪證明確，因而適用「刑法第28條、第330條第
1項」規定；審酌「被告為本件加重強盜犯行，不僅損及被害人丙○○財產安全，亦危及丙○○人身自由，對於社會治安亦生危害，行為實有可議之處。惟考量被告事後已與被害人丙○○、乙○○達成和解，有卷附和解書在卷可憑（見原審卷第38-39頁），且丙○○、乙○○亦均表示願意原諒被告，希望法院給被告機會等語（見原審卷第72、86頁背面），復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、案發時甫滿18歲，年紀尚輕，智慮未深；及高職肄業，目前從事開挖土機工作，每月薪資約3、4萬元，未婚，需撫養未成年子女1名」等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；復說明「被告犯本件加重強盜罪，並不具特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，自無刑法第59條規定之適用」、「被告本件犯罪時間雖於96年4月24日前，惟所犯係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款、第3項所定不得減刑之罪，不符合減刑之要件，爰不予減刑」；及「未扣案之類似手電筒之不明鐵製管狀物1支，因無證據證明於客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用，亦無證據證明具有殺傷力，業經本院認定如前；另供掩飾被告容貌之犯本件強盜罪所用之鴨舌帽、口罩等工具，均非屬違禁物，且均未尋獲而扣案，為免將來執行之困難，均不為沒收之諭知」。
⑵經核原審認事用法，核無不合。被告以「無強盜犯意」為由
，提起上訴，而辯護人亦為被告辯護稱：「被告於案發當時剛滿18歲，思慮欠周，有足堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑」等語。惟：
①被告確有本件加重強盜犯行，業經本院綜合卷證，認定、論述如前。是被告否認有強盜犯意，自屬無據。
②按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院審酌被告本件犯行，不僅對被害人財產、人身自由造成損害，並破壞社會治安鉅大；且被告於本件案發當時已年滿18歲、具有高中肄業學歷，當具辨別何者當為、何者不當為之能力，縱因「春仔」邀約而有竊盜行為，於遭被害人發現行跡後，亦可選擇離開犯罪現場，然其卻捨此不為；又本件並非被告自覺醒悟、自首犯罪，係因鑑識科技日益發達，始能於案發後近10年查獲，被告有可能僥倖逃過追訴期限，不負刑責。綜上，顯難認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定適用之餘地。
③又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，加重強盜罪之法定刑為「
7年以上有期徒刑」；原審審酌被告本件犯行對被害人財產、人身自由之損害，及犯後態度、與被害人已達成和解、學經歷、家庭狀況等刑法第57條所列事項，量處有期徒刑7年
2月，僅較法定最低刑略高，未及中度之刑；且本院亦認被告本件犯行，破壞社會治安鉅大，已危害被害人之身體、財產安全，量刑不宜從輕，應認原審量刑，並無過重之情形。
⑶是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月24日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。