裁判字號：臺灣高等法院90年上字第596號民事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上字第五九六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十一日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四九六號第一審判決起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾伍萬捌仟壹佰參拾捌元，及自民國八十九年九月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一百五十五萬三千七百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠冠群公司之鑑定報告中之取樣確係 翁龍益 技師親自至現場取樣，不得以該報告中備註欄第三項「3.試體（樣本）非試驗室取樣···」即認該報告不可採。
㈡被上訴人於囑託永聯不動鑑定中心有限公司（下稱永聯公司）鑑定系爭房屋價錢時，未將三樓部分一同鑑價，顯已知悉其為海砂屋。
㈢系爭合約第十五條不動產標示，有關建物部分僅註明門牌號碼，未註明樓層，顯
見三樓亦為買賣標的物一部分，且由合約第九條「移交前增築部分」可證三樓違建為買賣標的之一部分。
㈣系爭三樓增建部分經大華不動產鑑定股份有限公司（下稱大華公司）鑑定之市場價格為八十七萬零三百二十八元，是上訴人至少得主張減少該金額之價金。
㈤估價單上第十一項及第二十項之鋼筋外露與一樓廚房地坪下陷亦屬被上訴人應負債務不履行損害賠償之範圍。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：存證信函影本一份、大華公司估價報告書一份為證，並聲請訊問證人翁龍益、 簡連福 、 陳清進 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用，補稱：㈠上訴人委請冠群公司鑑定時未會同被上訴人到場，其鑑定結果不具公信力，且系爭標的物已不存在，無從再鑑定有無瑕疪。
㈡被上訴人向前手購買系爭房屋時，三樓違建即為無償贈與，此由當年之買賣契約
書最後一頁記載「附贈：三樓加建、庭園花木、窗簾」即可得知，是被上訴人於出售系爭房屋時，亦是將三樓違建無償贈與上訴人，不列入買賣標的物內。且在雙方商談締約時，亦曾口頭向上訴人聲明三樓加蓋是附贈的。
㈢證人翁龍益證稱三樓係其親手採樣，惟檢驗報告上記載取樣者為昇元企業行，是
其證詞難以採信。且證人取樣時未鑽心取樣，只採表層，無法確定是否為海砂屋，且僅取其中一根柱子之表層的一個點取樣，數量亦有所不足。
㈣永聯公司不動產鑑價報告書，並未就加蓋部分鑑價，顯見被上訴人以該鑑定價格為基礎與上訴人議價時，未就加蓋部分納入計價。
㈤大華公司係就已拆掉且不存在之加蓋部分鑑價，其內容自不足採，且係依委託人之指述做成，真實性更低。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：汐止地政事務所建物複丈結果圖乙份、建物登記謄本乙份、不動產買賣契約書一份、鑑定報告書一份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十九年三月二十四日將其所有坐落於臺北縣汐止市○○段南港子小段十一之七八、十一之九七、十一之九八、十一之一一三、十三之八０地號土地五筆，其上第三八九○建號（現改為一四八０號）即門牌號碼臺北縣汐止市○○街○○○巷○號建物連同公共設施即同巷六號建物（下稱系爭房地）售與被上訴人，總價為一千九百六十萬元，上訴人並已繳清所有價款。詎上訴人於同年六月十三日委請訴外人冠群工程顧問有限公司（下稱冠群公司）就系爭房屋為檢驗，始知系爭房屋之結構體下陷、傾斜，且三樓之結構體含氯離子嚴重超過國家標準（即俗稱之「海砂屋」），被上訴人交付系爭房屋顯然具有嚴重瑕疵。八十九年六月二十三日伊委請律師發函通知被上訴人就系爭房屋之上開瑕疵出面解決，惟被上訴人置之不理，不得已委請訴外人宜匠室內裝修有公司（下稱宜匠公司）就系爭房屋三樓海砂屋部分進行改建，估計需費一百五十四萬六千二百元，連同上訴人因委請冠群公司檢驗系爭屋計支出七千五百元之檢驗費，合計已支出一百五十五萬三千七百元。上訴人自得依民法第二百二十七條（不完全給付規定）及瑕疪擔保規定即三百六十條之規定競合請求被上訴人賠償上開所受損害。退步言之，如認為被上訴人並未就系爭房屋之品質為特別之保證，惟其未盡民法第三百五十四條之擔保責任，致系爭房屋顯已因上開瑕疵減少相當於一百五十五萬三千七百元之價值，伊亦得依民法第三百五十九條之規定，請求被上訴人減少價金一百五十五萬三千七百元。
二、被上訴人則以：否認系爭房屋有結構下陷、傾斜之瑕疪，上訴人主張為海砂屋之系爭房屋三樓違建加蓋部分，並未列入建物權狀，且由兩造之買賣契約書第十五條可知，並未包括該三樓加蓋部分，又被上訴人向前手購買系爭房屋時，三樓違建物即為無償贈與，被上訴人於出售系爭房屋時，亦係將三樓違建無償贈與上訴人，是系爭房屋三樓增建部分並非買賣之標的範圍，依民法第四百十一條規定，贈與人對物之瑕疵不負擔保責任。另依兩造買賣契約第九條約定，被上訴人只要「依原狀移交」即可，不須負瑕疵擔保責任，且被上訴人從未向被上訴人為任何「保證」系爭房屋之品質，亦無損害賠償可言。上訴人提出冠群公司之鑑定報告，採樣者即證人翁龍益到庭證稱其親自至系爭房屋現場採樣，惟與其所出具之「氯離子含量分板試驗報告」中備註欄第三項「３、試體（試樣）非試驗室取樣，．．．」已有扞挌，且其取樣時未鑽心取樣，僅就一根柱子之表層一點取樣，數量亦有所不足，又目前系爭房屋三樓部分業經拆除重建完畢，亦不可能重新取樣，均不足以證明是系爭房屋三樓是否確有上訴人主張之瑕疵，且被上訴人業已依買賣契約書內容完全履行出賣人之給付義務，並無不完全給付之情事；縱認系爭房屋三樓係海砂屋，以被上訴人使用十六年之久，即知並非全不能使用，毋庸拆除重建，上訴人縱得請求減少價金，僅係「因而減損之價值」，而非如大華公司鑑定報告「重建新屋之費用」等語置辯。
三、上訴人主張買賣系爭建物之事實，業據提出形式真正為被上訴人所不爭之買賣契約書一件為證，被上訴人雖否認三樓部分係買賣，惟本件兩造爭執有無瑕疪存在之系爭房屋三樓增建部分，係屬違建，並未列入系爭建物之權狀內（即非權狀內所載之屋頂突出物），而兩造間之不動產買賣契約書第十五條「不動產標示」所記載之建物面積係依建物所有權狀登記面積之總額記載，並未包括系爭三樓增建部分等情，為兩造所不爭，並經證人 周昌億 於原審時證述屬實（見原審卷第七十頁）。且查，系爭房屋係獨棟透天式建物，其三樓進出，必須利用一、二樓室內樓梯，並無獨立之出入門戶，為證人 陳金珠 陳明 在卷（見本院卷第一二六頁及大華鑑定報告），且為兩造所不爭，是該三樓增建部分顯屬系爭房屋之一部分，並非獨立之物，衡諸依一般交易習慣，當事人如未特別約定排除，理應認亦屬不動產買賣契約之標的範圍。觀之兩造不動產買賣契約書第十五條之不動產標示，僅載明系爭房屋之門牌號碼，並未載明共幾層，且於契約內並未特別明定三樓增建部分係贈與，而雙方於議價時又未按坪數計算價金，僅以整棟建物總價多少計算，此為兩造所不爭，參以該買賣契約第九條亦載明：「本買賣不動產未點交前，其室內外門窗廚廁及公享公共設施等定著物，『移交前增築部份』，乙方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，···」等語，顯見雙方已合意將系爭房屋增建部分亦即包括三樓增建部分納入買賣契約之範圍內，是上訴人主張三樓增建部分亦屬買賣標的範圍，應堪採信。至於證人即被上訴人之妻陳金珠雖到庭證稱：訂約時上訴人之大哥、大姊、大姊夫及代書在場，有當面向上訴人說三樓係贈送的，因當時伊買時也是前手贈與的云云（見本院卷第一二六頁），惟其證詞與證人 鄭開良 （上訴人之夫）所陳證：買賣洽淡時並未談及三樓部分，亦未曾聽過說如果包含三樓部分，價金會更高等語（見本院卷第一六四頁）尚非一致；且核與證人即辦理本件買賣契約之代書周昌億於原審時證稱：兩造已就價格談定再找我去簽約，價金如何得出伊不清楚，兩造就三樓搭建部分並無談及等語不符（見原審卷第七十頁），且證人陳金珠既係被上訴人之妻，係屬至親，其證詞自難免有所偏頗，是尚難以此即遽為有利被上訴人之認定。又被上訴人向前手購買系爭房屋時，該三樓增建部分雖係前手贈與，此由被上訴人所提出上訴人不爭執其真正之買賣契約書影本最後一頁記載「附贈：三樓加建、庭園花木、窗簾」即可得知，惟被上訴人與前手之買賣契約與其與上訴人間之買賣契約相互獨立，互不影響，是該增建部分究係買賣或贈與，須就個別之買賣契約分別判斷，而不得以被上訴人與前手之契約約定三樓增建部分係贈與，或其委託之永聯公司鑑定報告未將三樓部分評估在內，即謂其與上訴人間就該增建部分必係贈與。何況被上訴人向前手購買系爭房屋時，既就增建部分特別於契約內載明清楚係附贈，如其與上訴人間於訂約時就該增建部分亦約定係贈與，衡諸常情，應會於契約內載明，惟其竟未如此為之，益足徵該增建部分應係買賣，而非贈與無誤，是被上訴人抗辯三樓增建部分係贈與云云，不足採信。
四、依上訴人所委託冠群公司之試驗報告記載，僅係就系爭房屋氯離子含量進行試驗，且認一二樓之氯離子含量符合國家標準，並未論及系爭房屋有「結構體下陷、傾斜」或一二樓有鋼筋外露等前述情況，且證人翁龍益亦陳證：並未就強度測試等語（見原審卷第九十頁），何能憑空認為結構體下陷或傾斜？而上訴人所提出由訴外人宜匠公司出具之工程估價單中結構工程欄第十一項及第二十項中固分別有「一、二樓板鋼筋外露補強」花費八萬九千元及「一樓廚房地坪下陷補強整修」花費六萬二千元之記載，然此亦為被上訴人所否認，微論此工程估價單僅係被上訴人單方委請訴外人宜匠公司所為之工程估價，而宜匠公司之業務係室內裝修，該公司並不具有專業之房屋結構體鑑定技術，如何能評估系爭房屋有「一樓廚房地坪下陷」等之瑕疵？況一、二樓經同上試驗結果氯離子含量並未超過國家標準，又上訴人復未提出系爭房屋一二樓有何結構體傾斜、鋼筋外露或其一樓廚房地坪下陷之其他證明，是其主張系爭房屋一二樓有「結構體下陷、傾斜」等前述之瑕疵等情，自乏依據。至上訴人主張系爭房屋三樓結構體含氯離子嚴重超過國家標準等瑕疵之部分，經上訴人委由冠群公司鑑定結果略為：「···編號ＮＯ３（３Ｆ）柱氯離子含量平均試驗值為二點二四㎏／㎡，依83.07.22CNS3090A2042規定，ＮＯ３超過規定甚多。···由現場判斷三Ｆ面積甚小，三Ｆ版及柱鋼筋腐蝕嚴重，混凝土膨脹剝落強度及而耐久性較差，如以補強修護恐費時耗費較多，且不易完整，外觀亦不良，故建議三Ｆ柱以上拆除重建一勞永逸」，有前揭試驗報告說明一份可稽（見原審卷第十二頁），且證人即負責為系爭房屋三樓為海砂屋鑑定之冠群公司臺北材料試驗室負責人翁龍益於原審時到庭證稱：「這（即試驗報告說明）是我出具的報告，是原告委託我的，要做氯離子檢測。我們去現場取樣，到現場時，看到三樓的天花板，鋼筋已外露、腐蝕，混凝土也有剝落，所以我們就直接取樣。我們是依照氯離子國家檢驗的標準檢驗。檢驗結果，一、二樓還符合標準，三樓板以上的部分測驗結果超過國家標準好幾倍。是可以用補強的，但是其花費可能比重建費用還高。這是依我的經驗及試驗結果所作的。我具有土木技師的資格。」等語（見原審卷第八十九、九十頁），於本院時復證稱：「（問取樣範圍？）一、二樓樑、三樓柱，三樓部分因鏽蝕剝落不須鑽心直接就可以取樣。（試驗鑑定報告是冠群公司，送貨是昇元企業行？），因為取樣是比較粗重工作，技師是配合到現場指示，實際敲除採樣的是昇元公司，三樓是親自動手取樣，因為房屋鏽蝕剝落」等語（見本院卷第六十三頁），鑑定人翁龍益已就取樣之過程及鑑定報告中所載取樣者何以為昇元工程企業行等到庭做合理之說明，是被上訴人抗辯鑑定報告有瑕疪，不具公信力云云，顯屬無據，上訴人主張三樓增建部分結構體含氯離子超過國家標準甚多，有鋼筋腐蝕嚴重、混凝土剝落等顯已影響房屋結構安全之之瑕疪，堪信為真。
五、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，修正後民法第二百二十六條第一項及第二百二十七條第一項分別定有明文。惟債權人如欲依前揭規定向債務人請求給付不能或不完全給付之損害賠償，須以給付不能或不完全給付之事由係於契約成立後始發生為前提，蓋因契約成立後債務人始對債權人負有應依債務之本旨給付之義務，始有可歸責與否之問題。查系爭三樓增建部分固有上訴人主張之前揭瑕疪，惟該增建部分係被上訴人於七十四年五月十一日向前手購買系爭房屋時已存在，並非被上訴人興建之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人與前手之不動產買賣契約書可稽（見本院卷第一二九頁），而該瑕疪係顯係興建時未使用合乎標準之建材所致，於該增建部分興建完成時即已存在，並非被上訴人所為，是該瑕疪因係發生於兩造訂立買賣契約前，而被上訴人契約成立前既對上訴人不負任何債務，就此已存在之瑕疪自無可歸責可言，自不須負債務不履行之損害賠償責任，上訴人復未舉證該瑕疪係發生於訂約後，是上訴人主張以前揭規定請求損害賠償，於法不合。
六、又買受人因物之瑕疪得向出賣人請求不履行之損害賠償，以買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，或出賣人故意不告知物之瑕疪者為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證，或故意不告知物之瑕疪，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求不履行之損害賠償，此觀之民法第三百六十條之規定自明。本件系爭房屋三樓增建部分因結構體含氯離子超過國家標準甚多，堪可認其混凝土氯離子含量已足對建物之建築結構、安全性等造成影響，而有減少該增建部分所應具有之通常效用之瑕疪存在。而被上訴人雖抗辯依兩造買賣契約第九條約定：「移交前增築部分，乙方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交予甲方」，因該違建係亦為前手所建，伊只須「依原狀移交」，不負瑕疵擔保責任云云，惟該契約第九條規定僅載明係依契約成立時之原狀交屋，並未明文約定得免除被上訴人基於買賣之物之瑕疪擔保責任，且其意旨應在限制出賣人不得任意破壞訂約時增建部分之現狀，並無免除被上訴人瑕疪擔保責任之意，自不得執此認雙方有約定被上訴人得不負瑕疪擔保責任。至上訴人另主張該瑕疪之存在係欠缺保證之品質，被上訴人係故意隱匿有瑕疪云云，惟上訴人並未舉證說明被上訴人有為如何內容之品質保證，且雙方之契約書中亦無任何有關被上訴人就該增建部分保證其並無任何瑕疪之約定，而上訴人復自承其係於事後欲裝修拆下天花板時，才發現有鋼筋外露，水泥剝落之情形，是該瑕疪顯非由外觀即可得知，且混凝土氯離子含量之多寡非經專業機構檢驗無法得知，是尚難認被上訴人亦明知有該瑕疪之存在，而上訴人既亦未舉證證明被上訴人有故意不告知瑕疪之情形，自不得依民法第三百六十條之規定請求損害賠償甚明。
七、系爭增建三樓房屋之前述瑕疪為上訴人於訂約交屋時不能立即發現之瑕疵，已如前述，其於八十九年三月二十四日契約後，於同年六月十三日委請冠群公司鑑定後發現有瑕疪，旋於同年六月二十三日以存證信函通知被上訴人，並於同年八月二十五日即起訴主張減少價金，同年九月四日起訴狀繕本送達被上訴人，此為被上訴人所不爭，且有上訴人提出之存證信函影本一紙及送達證書為證，是其主張減少買賣價金，依民法第三百五十九條規定，於法有據。按買受人依前揭規定所得請求減少之價金數額，理應以買賣時標的物無瑕疪時應有之價格，扣除買賣時該標的物因有瑕疪存在時所剩餘之實際價格，為買受人所得主張減少價金之數額。查系爭三樓增建部分鋼筋嚴重腐蝕，混凝土膨脹剝落，強度及耐久性較差，如予以修補所需之費用較重建費用為多，建議拆除重建有冠群公司之前揭試驗報告可稽，且該違建物業經上訴人拆除重建，已無法修補或鑑定其無瑕疪時應有之價值及訂約時因該瑕疪存在所剩之價值為何，惟因該部分係違建，已使用十餘年，且其具有之瑕疪對居屋安全有嚴重影響，一般人如知其有上揭瑕疪衡情無買受意願，堪認該有瑕疪之增建部分於上訴人訂約時應已無交易價值，是上訴人所得請求減少之價金應等於上訴人於訂約時就該增建物所支出之價金。惟因兩造訂約時係以系爭房地整棟之總價為多少計算價金，並未以每坪單價乘以坪數分別計算各樓之價金，此為兩造所不爭，故就該三樓增建部分並未單獨計價，且因上訴人提出之宜匠公司估價單所列之總價一百五十四萬六千二百元包含有一二樓之修建費用，而上訴人另有委由大華公司鑑定該增建部分之市場價格八十七萬零三百二十八元〔143500（每坪單價）x6.065（坪數）〕，其每坪單價之計算係包含土地之價格，並未單獨就三樓之房屋之價格計價，有該公司之估價報告書可稽，是上訴人主張之前揭金額均非可採為計算該增建部分價金之基準。是本院審酌上情，認該增建部分價金之計算應以：訂約時之買賣總價金扣除土地價格，計算出房屋部分之總價後，再除以系爭房屋之總面積，計算出房屋每坪之單價，再以每坪單價乘以該增建部分之面積，即為三樓增建部分之價格，且以此計算出之數額作為應減少之價金。準此，本院審酌證人陳金珠於本院時證稱：（問：當時單價如何計算？）房子是二十年的老房子，地值錢，總數以一九六０萬元，沒有講每坪單價多少，……土地每坪三十萬元，乙○○的哥哥是建築商，我有告訴他房子老舊，潮濕，他說沒關係，他們說要重新打掉等語（見本院卷第一二六、一二七頁），及被上訴人於八十八年間委請永聯公司鑑定之該基地價格每坪價格為二十二萬元，總價為一千五百四十三萬九千六百元（見本院卷第一三七頁永聯公司鑑定報告），核與兩造訂約時該基地應有之交易價格甚為接近且適當，有該公司之鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第一三七頁），應可以該價額作為認定買賣時基地之價額。又系爭房屋登記部分之面積為六十四點三九坪（即二一二點八六平方公尺），有建物登記謄本可按，而該增建部分雖已拆除致無法精確計算其面積，惟上訴人稱重建後之面積與重建前相同，為六點０六五坪，並有大華公司之前揭鑑定報告書可參，而被上訴人亦不否認原增建部分之面積約六、七坪（見本院卷第四十頁），是上訴人稱原增建部分之面積為六點０六五坪，應可採信。是依此計算，系爭房屋之總坪數為七十點四五五坪（64.39+6.065=70.455），而該房屋之總價金為四百十六萬零四百元〔00000000（兩造之買賣總價）-00000000（土地價額）＝0000000〕，故房屋每坪單價五萬九千零五十元〔（0000000/70.455＝59050（四捨五入）〕，該增建部分之總價為三十五萬八千一三十八元〔59050x6.065＝358138（四捨五入），則上訴人所得主張減少之價金即為三十五萬八千一百三十八元。至上訴人因委由冠群公司鑑定該增建部分有無瑕疪所支出之鑑定費用七千五百元，因係上訴人事後自行支出之費用，非屬其買賣時就該增建部分所給付之價金範圍內，故亦不得請求減少該數額之價金。從而，上訴人請求減少三十五萬八千一百三十八元之價金為有理由，逾此範之請求為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依民法第三百五十九條物之瑕疵擔保責任規定，請求被上訴人給付三十五萬八千一百三十八元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供，聲請宣告准免假執行部分，因按上訴第一審所得之利益未逾一百五十萬元，不得上訴於第三審，查本件判決後，因二造上訴所得受之利益，均未逾一百五十萬元，已不得上訴第三審而確定，上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行或免假執行之必要，其供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，不應准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回
十、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、判決如主文。
中華民國九十一年四月二十三日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月二十六日
書記官黃瑞芬