裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈢字第228號民事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈢字第二二八號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十二年三月十二日臺灣桃園地方法院八十一年度訴字第八八五號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人與台灣省第六建築勞動合作社（以下簡稱省六建合社）於民國七十九年六月二日簽訂設立桃園縣中壢市分社籌設期間代表人契約書，於翌（三）日向省六建合社領出社員欄空白之面額新台幣（下同）五百萬元股票，依前開辦法規定，招募社員股金收入百分之七十應繳回總社，上訴人因招募社員之股金收入須繳回總社及該建合社執行理事 郭葉 表示該建合社欲提供苗栗縣頭份鎮土地與上訴人合建大樓，上訴人需調度資金，為保證償債能力，乃將如附表一所示土地所有權狀、印鑑證明及僅有上訴人簽章之空白抵押權設定契約書交付郭葉審查，惟省六建合社並未依規定向合管處報備，致上訴人無法招募社員入股，而有關合建大樓之工程亦未成就，上訴人對於省六建合社並未負有任何債務，詎料被上訴人等竟與省六建合社總務承辦人 林義專 勾結，由林義專在上開空白抵押權設定契約書上偽填上訴人願就省六建合社交與被上訴人等持有之支票負給付責任，並設定擔保金額一千萬元之抵押權與被上訴人等，被上訴人等業已聲請拍賣系爭抵押物，上訴人在私法上之地位受有侵害，自得提起本訴，爰求為確認被上訴人等就系爭抵押權設定登記所擔保之債權額一千萬元不存在，並將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（其中關於確認被上訴人等就系爭抵押權設定登記所擔保之債權額超過六百五十三萬三千五百元不存在部分，原審判決被上訴人等敗訴，未據被上訴人等聲明不服，而請求塗銷系爭抵押權登記部分，原審為上訴人敗訴判決，上訴人就此雖亦聲明不服，惟本院前審駁回其上訴後，上訴人並未上訴，已告確定）。並於本院上訴聲明：⑴、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵、右廢棄部分，求為確認被上訴人等就系爭抵押權設定登記所擔保之債權額在六百五十三萬三千五百元範圍內不存在。
二、被上訴人等則以：上訴人因成立省六建合社中壢分社，向省六建合社無償領取社員入社股票，故同意提供如附表一所示土地為擔保設定系爭抵押權與被上訴人等，以擔保省六建合社對於被上訴人等所負如附表二所示六百五十三萬三千五百元票款債務之給付責任等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、查上訴人主張附表一所示土地係其所有，由桃園縣中壢地政事務所於七十九年六月二十二日以第一八六三六號收件，於同年七月十日辦妥抵押權設定登記，權利人為被上訴人，義務人及債務人均為上訴人，擔保權利金額為一千萬元，存續期間自七十九年四月三十日起至七十九年七月二十九日止之事實，有土地登記謄本（見原審卷第一四一頁至第一六九頁）及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第三九頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認系爭抵押權登記所擔保之債權為真正，並以前開情詞置辯，則本件應予審究之爭點厥為：⑴、上訴人是否同意提供其所有如附表一所示之土地為省六建合社設定抵押權登記？⑵、上訴人是否同意省六建合社將其所有如附表一所示之土地為被上訴人等設定抵押權，擔保六百五十三萬三千五百元之債權？茲分述如下：
(一)、上訴人是否同意提供其所有如附表一所示之土地為省六建合社設定抵押權登記：
１、按上訴人曾於七十九年六月二日與省六建合社簽訂契約書，由其擔任省六建合社中壢分社籌辦代表人，有該契約書在卷可考(見原審卷第五五、五六頁)。該契約書第二條約定：「乙方（指上訴人）依照分社設立辦法負責於契約日起七十天內完成開發社員入社股金達新台幣一千萬元正，達到成立中壢分社條件，並籌找社址作為成立分社之經營地點」等字句（見原審卷第五五頁正面），且省六建合社分社設立辦法第五條第二項及第三項第一款亦分別規定：「分社成立條件最少一千萬元，繳總社七百萬元，自留三百萬元做為開辦費（屬分社資產，由分社負擔），總社發給股票一千萬元，分社負責人最少額保留三百萬元，其餘可自行召籌．．．」及「股金收入：％自留，％繳總社（％繳合庫號、％管銷費用、％營運資金）」等情（見原審卷第五七頁正反面）。足見欲成立省六建合社之分社者，確須提出一千萬元現金，或提供等額之不動產為省六建合社設定抵押，要無疑義。
２、又證人即省六建合社創始人之一 王文哲 於原審證稱：「要成立分社，向總社領取股票成立分社者，如繳不出股款，應設定抵押權給總社」（見原審卷第一九六頁）、證人即省六建合社總務承辦人林義專於原審證稱：「分社成立的要件是要繳一千萬元的現金，無現金要提供擔保品擔保合作社之債務一千萬元之範圍，所繳一千萬元，七百萬元是要繳給總社，三百萬元給成立分社的人當開辦費，合作社會發一千萬元股票讓他們去吸收社員，如果社員所認股數達一千萬元，那開辦者等於就收到一千萬元，將該款繳回總社，即可塗銷抵押權」（見原審卷第一一五頁反面）、證人 廖政雄 於本院前審證稱：「七十九年我邀上訴人合夥經營省六建中壢辦事處，該社總社 楊黔泉 要求說我們如要做中壢分社，要提供一千萬元給總社，或提供同等值的房屋或土地不動產做擔保，當時我們沒有現金，就將丙○○所有在中壢高山段六筆土地的所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本、地籍圖給總社代理主席 郭仁聰 」（見本院重上字卷第四五頁正反面）、證人 廖德武 於本院前審證稱：「丙○○當時要在中壢成立分社，依規定設分社要拿出現金一千萬元，或等值不動產抵押，合作社會給他一千萬元的股票」（見本院重上字卷第一一八頁反面）及證人郭葉於台灣桃園地方法院刑事庭審理偽造文書等一案時證稱：「（問：成立中壢辦事處，是否要拿不動產擔保？）因為要領股票，我們怕股票出去拿不回來現金，才說要拿不動產擔保」（見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證二之訊問筆錄）各等語。且上訴人向本院前審提出之準備書狀載明：「．．．約定上訴人須繳七百萬元社股保證金，或提供同額不動產抵押權之設定，上訴人即依約將本件系爭土地六筆等有關文件送交該社審查」等字句（見本院更一審卷第四十頁反面、四一頁），而於台灣桃園地方法院刑事庭審理八十二年度訴字第六五八號偽造文書等一案時亦陳稱：「我們的土地是保證中壢分社所招募之社員股金能全數交給總社」等語（見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證四之訊問筆錄）。益見上訴人與省六建合社簽訂成立中壢分社之契約書後，並未提出一千萬元現金交付省六建合社，而係以其所有如附表一所示土地為省六建合社設定抵押權之方式，為其成立中壢分社領取總社核發一千萬元股票之擔保。上訴人辯稱伊交付附表一所示土地之所有權狀等文件，並非用以設定抵押權云云，洵非可採。
３、雖上訴人於原審起訴時主張：「提供如附表一所示不動產，擬貸款一千萬元作為投資台灣省第六建築勞動合作社中壢辦事處之資金．．．，當初我設定抵押的目的要借錢投資省六建」（見原審卷第五頁、第一○六頁）等語，嗣於本院前審陳稱：「系爭抵押權契約書上印章是我蓋的沒錯．．．，我把土地權狀、印鑑證明、戶口名簿在七十九年五月交給郭仁聰（即郭葉），還有在空白抵押權設定契約書上簽章，一併交給郭仁聰，當時說向誰借到錢，就設定抵押給誰，但郭仁聰拿了這些東西後就沒消息，也沒幫我借到錢」、「系爭抵押權是中壢分社因向省六建合社領取股票．．．合計五百萬元，因未籌措資金，而以上開不動產土地作為設定之用，是分社提供總社領取股票股數之擔保，其設定之權利人應為省六建合社．．．」（見本院重上卷第二二頁、二四、四七頁）、「不是設定抵押權予省六建，亦不是為省六建向他人借錢而設定抵押權予他人，僅係供審查而已」（見更一審卷第一五二頁）、「郭葉說在苗栗頭份鎮土地合建大樓工程要給我做，資金他會調度，但我要提供不動產作為擔保，但後來沒做成．．．，我以土地證件提存省六建合社擔保向該社領取社員欄空白之股票，招募股金後，始依約繳回招募股金百分之七十的擔保，絕未同意辦理任何抵押權設定」（見更二卷第一一七頁、一三七頁反面）各等語，對於其提供附表一所示土地之所有權狀、印鑑證明、抵押權設定契約書等資料，究係為向他人借款，或為領取省六建合社股票之擔保，抑或僅供省六建合社審查，前後主張不一，難掩其以系爭土地為省六建合社設定抵押權供擔保之本意。否則，上訴人豈會於該抵押權設定契約書上簽名、蓋章？省六建合社又豈會應允其成立中壢分社而交付股票？
(二)、上訴人是否同意省六建合社將其所有如附表一所示之土地為被上訴人等設定抵押權，擔保六百五十三萬三千五百元之債權：
１、按證人林義專業於原審證稱：「設定當時省六建已欠被上訴人二人六百多萬元現金」等語（見原審卷第一一六頁），並提出載有「 林毓龍 （按即被上訴人乙○○之夫）交換黃票」、「換黃票交林毓龍」等語之明細表乙紙附卷，指明該明細表係證人郭葉所寫，用以證明省六建合社確向被上訴人等借款（見本院重上字卷第
一三五、一四五頁）。雖郭葉否認該明細表為其所寫，惟證人廖德武於本院前審證稱：「原來第一次開的票退票，退票後林義專還帶我去找乙○○(即被上訴人)拿回舊票，另開票給他」、於台灣桃園地方法院刑事庭審理八十二年度訴字第六五八號偽造文書等一案時證稱：「是理事會將支票給林義專，原來合作社是林義專的，我們給他錢讓他將省六建股資讓出來．．．，我有去新竹找過丙○○談支票的事，那時省六建沒錢可以付」（見本院重上字卷第一三五頁）各等語，且林義專於台灣桃園地方法院刑事庭審理八十二年度訴字第六五八號偽造文書等一案時另稱：「當時第一屆時有欠一千多萬元債務，後來談成六百萬元，我才將支票轉給乙○○、甲○○(即被上訴人)二人，因最初我是跟她們借的，那是合作社欠的錢」等語(見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證一之訊問筆錄），而郭葉於台灣桃園地方法院刑事庭審理八十二年度訴字第六五八號偽造文書等一案時亦證稱：「我知道第一屆時有欠一些錢．．．，我知道有債務的事．．．，當時為了擔保省六建債務的事，我有來中壢看土地」等語(見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證一之訊問筆錄）。足見省六建合社確係積欠被上訴人等債務而簽發附表二所示之支票交付被上訴人等，不因郭葉否認前開明細表係其所寫而生影響。
２、又上訴人於原審自承：「在八十年初之前，我是省六建合社中壢分社掛名負責人，總社先給我面額共五百萬元股票，後來又補給我約一百六十萬元之股票，總數與被上訴人二人持有省六建合社支票之票款金額相同」等語(見原審卷第二○四頁反面)，並有其致廖德武之存證信函可稽（見原審卷外放證物三），足見上訴人已自省六建合社取得與附表二所示支票面額等值之股票。而上訴人取得前開股票後，即自七十九年六月二十六日起，以省六建合社中壢分社之名義對外招募社員吸收資金，嗣因違反銀行法被台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，而由最高法院判處有期徒刑一年二月確定在案，有起訴書及歷審判決書可考(見本院卷第八四至九二頁)，復經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第九○九九號、台灣桃園地方法院八十二年度訴字第二六一號、本院八十二年度上訴字第三七九二號及最高法院八十二年度台上字第五六八六號違反銀行法案卷宗查明無訛。上訴人取得省六建合社之前開股票後，迄未支付任何款項予省六建合社，為其所不爭執，而以附表一所示土地為省六建合社設定一千萬元抵押權，又為其成立中壢分社取得省六建合社股票之擔保，則對照該抵押權設定契約書特約事項欄第四點所載文句：「本案義務人丙○○所提供之標的物，係擔保保證責任台灣省第六建築勞動合作社對本案債權人所持有保證責任台灣省第六建築勞動合作社之支票於設定金額範圍內共同履行給付責任是實」觀之，省六建合社顯然已將上訴人應為其設定抵押權供擔保之權利轉讓附表二所示支票之持有人即被上訴人等，故而轉以省六建合社積欠被上訴人等之票據債務為系爭抵押權所擔保之給付責任甚明。
３、次按證人即省六建合社總務承辦人林義專於本院前審證稱：「在七十九年四月二十日以前，四月七日以後，這之間，郭葉拿一份包含本件六筆丙○○（即上訴人）的土地明細表及地籍圖給我，說土地是丙○○提供作為成立省六建中壢分社擔保之用，當時還說到被上訴人拿到省六建支票，所以要設定給被上訴人，我拿到資料就填寫抵押權設定契約書，四月二十日，我拿寫好的資料到省六建辦公室二樓給郭葉，丙○○也在場，我當時交給他們的抵押權設定契約書上，除沒填寫現契約書上約定事項第四條外，其他填寫的事項如現在契約書上的這樣，當時我告訴郭葉該等土地既為上訴人為成立省六建中壢分社為擔保用，而抵押權設定契約書上寫設定給乙○○、甲○○（即被上訴人）必須要說明設定的關係，所以才在特約事項第四條上加上丙○○提供的標的物是要擔保被上訴人持有該社支票，在設定金額範圍內，共同履行負責的記載，寫完後，丙○○親自拿出印章，我拿印章蓋好後，丙○○還在訂立契約人欄簽名，至於乙○○、甲○○印章是我在四月二十日拿抵押權設定契約書來以前，就全部已蓋好了。當天丙○○蓋好抵押權設定契約書之後，連同印鑑證明、戶籍謄本、六筆土地權狀釘好，由郭葉收起來，到六月，郭葉通知我可以辦了，我就到郭葉那拿上開資料去送件。」等語（見本院重上字卷第八二頁反面至八四頁），且該抵押權設定契約書特約事項第四點，除記載：「本案義務人丙○○所提供之標的物係擔保保證責任台灣省第六建築勞動合作社對本案債權人所持有保證責任台灣省第六建築勞動合作社之支票，於設定金額範圍內共同履行給付責任是實」等字句外（見原審卷第三九頁），確有上訴人緊接於該等字句之後蓋章之印文，顯見該印文並非上訴人交付空白之抵押權設定契約書時所預留，否則上訴人如何能預見設定系爭抵押權時必為該特約事項第四點文句之記載？上訴人既不否認該抵押權設定契約書上之印文為真正，則其對於以所有如附表一所示之土地為省六建合社所負之票據債務設定抵押權登記乙節，即難諉為不知。是上訴人辯稱該抵押權設定契約書僅有伊原來之簽章，其餘部分皆為空白，伊未同意就省六建合社之票款債務負給付責任，亦未同意以伊所有如附表一所示之土地設定抵押權登記云云，即非可採。
４、再查，上訴人於台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查八十一年偵字第一一五○二號偽造文書等一案時，亦承認設定系爭抵押權之土地登記申請書上之印章係其所蓋，有該偵訊筆錄可稽（見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證一之訊問筆錄）。此外，證人廖政雄於台灣桃園地方法院刑事庭審理八十二年度訴字第六五八號偽造文書等一案時亦證稱：「土地登記申請之書狀填資料時，我和丙○○(即上訴人)、 柯素珠 、 郭葉都 在場」等語（見最高法院九十年度台上字第一三七七號外放上證四之訊問筆錄）。足見省六建合社將上訴人應以附表一所示土地為其設定抵押權供擔保之權利，轉而以附表一所示土地就其積欠被上訴人等如附表二所示票據債務為擔保設定系爭抵押權，應已得上訴人之同意。否則，上訴人自陳係函授學校畢業，視同高中程度(見本院卷第九六頁及原審卷外放證物之上訴人戶籍謄本)，並非白丁，豈會輕易於系爭抵押權設定登記之土地登記申請書上蓋用印章(見原審卷第六○頁)，而讓被上訴人等得以順利辦理系爭抵押權設定登記？是上訴人辯稱伊未同意就省六建合社對被上訴人之票款債務負給付責任，亦未同意以伊所有如附表一所示之土地為被上訴人等設定抵押權登記云云，亦非可取。
５、末按證人郭葉即當時任職省六建合社之執行理事於本院前審雖證稱：「在總社給丙○○股票前，有一天丙○○拿該抵押權設定契約書來，我記得該契約書上除丙○○在訂立契約人欄有簽名及在該契約書前後各項有蓋章外，我記得土地標示欄好像有寫地號，訂立契約人欄債務人有寫，其他是空白的，權利人沒寫，當時說好要設定給總社，我記得是丙○○與廖政雄一起來，拿該契約書到總社二樓交給總經理廖德武，廖德武再交給我，我再交給林義專，我拿給林義專時，權利人還是空白」云云（見本院重上字卷第一三二頁），而證人廖政雄於本院前審亦證稱：「與丙○○拿這抵押權契約書到省六建，該抵押權契約書只寫前面地號，丙○○在後面簽名，印章蓋好，其他空白，權利人沒寫，拿到省六建郭仁聰辦公室，叫林義專來拿」云云（見本院重上字卷第一三五頁反面）。惟證人郭葉將該抵押權設定契約書交付省六建合社總務承辦人林義專後，既由林義專依郭葉之指示填寫抵押權設定契約書之內容，且經上訴人同意而親自於該抵押權設定契約書上簽名、蓋章，則上訴人偕同證人廖政雄將抵押權設定契約書交付郭葉時，縱該抵押權設定契約書係空白，亦不影響嗣後為被上訴人等設定系爭抵押權登記。依該抵押權設定契約書特約事項欄第四點所載文義，上訴人既允為債務人，而願就省六建合社對被上訴人等之票據債務在設定抵押權之金額範圍內共負履行之責任，則省六建合社以上訴人所有如附表一所示之土地為被上訴人等設定抵押權登記，擔保其與上訴人共負之給付責任，並未違反上訴人之真意。
四、綜上所述，上訴人確曾同意為被上訴人等設定系爭抵押權，該抵押權所擔保之債權額雖登記為一千萬元，然省六建合社對於被上訴人等所負之票據債務僅附表二所示之六百五十三萬三千五百元，已如前述，則系爭抵押權所擔保之債權額在六百五十三萬三千五百元範圍內確實存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權在六百五十三萬三千五百元範圍內不存在，洵非適當，不應准許(上訴人請求確認超過六百五十三萬三千五百元之抵押債權不存在部分，業經原審判決其勝訴在案，而請求塗銷系爭抵押權登記部分，則由原審為其敗訴判決而告確定)，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年四月二十三日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官黃豐澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月二十四日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：土地部分┌──┬──────────────┬──┬───┬────┬─────┐││土地坐落││面積│權利│││編號├───┬──┬───┬───┤地目│││備註│││鄉鎮市○段○○段│地號││(公頃)│範圍││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│１│平鎮│宋屋│高山下│一二九│雜│０．０│全部│││││││─一三││０三九│││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│２│〞│〞│〞│一二九│雜│０．０│全部│原面積０．││││││一八││二八四││０三五五公││││││││││頃，於八十││││││││││年二月二十││││││││││日分割出同││││││││││所一二九─││││││││││三三。│├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│３│〞│〞│〞│一三二│建│０．三│應有部分│││││││││七三九│２／１２││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│４│〞│〞│〞│一四一│溜│０．六│同上２５││││││─一││四三０│／１００││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│５│〞│〞│〞│一四一│溜│０．０│同上２５││││││─二││七六０│／１００││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│６│〞│〞│〞│一七五│溜│０．二│同上２５│││││││─一││一九九│／１００││├──┼───┼──┼───┼───┼──┼───┼────┼─────┤│７│〞│〞│〞│一二九│雜│０．０││由同所一二││││││─三三││０七一│全部│九─一八分│││││││││割出。│└──┴───┴──┴───┴───┴──┴───┴────┴─────┘附表二：支票部分┌─┬──────┬───────┬─────┬───┬───┬────┐│編│發票人│付款人│金額（新台│發票│退票│票號││號│││幣，元）│年月日│年月日││├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼────┤││保證責任台灣│台中區中小企業│二０六二│││００二０││⒈│省第六建築勞│銀行西台中分行│０００│⒋⒛│⒐⒑│一一九│││動合作社│南屯辦事處│││││├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒉│││二０八二│⒋│⒐⒖│００二０│││〞│〞│０００│││一二０│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒊│││一五三一│⒌⒖│⒐⒖│００二０│││〞│〞│五００│││一六一│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒋│││二四０│⒌│⒍⒖│００二０│││〞│〞│０００│││一七０│├─┼──────┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒌│││六一八│⒌│⒍⒖│００二０│││〞│〞│０００│││一七二│├─┴──────┴───────┼─────┼───┴───┴────┤││六五三三││││五００││└────────────────┴─────┴────────────┘