裁判字號：臺灣士林地方法院98年勞再易字第1號民事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度勞再易字第1號再審原告 黃祥二 再審被告朝欽實業股份有限公司法定代理人 徐吉永 訴訟代理人 李建民 律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於本院民國98年6月11日97年度勞簡上字第14號確定判決提起再審之訴，本院於100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新台幣叁仟壹佰伍拾元由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告再審意旨略以：㈠再審原告主張應依行政院台76勞動字第2255號函釋計算平均
薪資應計入之月份，即應採94年11月至95年4月之薪資為計算平均薪資之月份，並應包括未休假之薪資，依再審原告於96年1月10日寄予再審被告之電子郵件「薪資計算」所示，再審原告當時所提出單就資遣費之計算金額為409,909元，其中即包括未休假之薪資，詎再審被告之資遣費計算卻將病假請領半薪之月份計入，明顯違反前開函釋，又未將再審原告未休假部分計入平均薪資，更違反勞動基準法第39條及內政部80年2月6日台80勞動二字第01741號函之規定甚明。
故原審誤認兩造對資遣費之差異不大，而有達成和解之心證，顯然違背經驗法則及最高法院69年度台上字第771號判例，並有違背法令之情形。
㈡勞工保險條例第11條及其施行細則第14條規定，各投保單位
應於其所屬勞工到職、入會、到訓之當日申報加保。於其所屬勞工離職、退會、結訓之當日申報退保。依一般通常概念，勞工有上班則雇主應幫勞工投保勞保，故再審原告要求再審被告恢復其勞保，即表達其要求復行（到）職之意思表示，若是終止勞動契約，又何需多此一舉？況再審原告於95年12月6日提出以電子郵件撤回終止勞動契約之意思表示，爾後再審被告即於95年12月8日以存證信函通知恢復勞保，顯見再審原告撤回終止勞動契約意思表示已到達再審被告並獲接受，雙方已合意恢復勞動關係，該勞動關係嗣後於96年1月31日由再審被告終止，亦有再審被告之訴訟代理人之證詞可證。再者，依勞動基準法第10條所示「不定期契約繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」故兩造間之勞動契約仍屬有效存續，其勞動條件仍然相同，再審被告應給付再審原告預告工資與95年12月及96年1月之薪資。
㈢96年1月4日之勞資爭議協調會，係再審原告於95年12月6
日以電子郵件向台北市政府勞工局提出，並有申請書可稽，依申請書內容可知，再審原告係以該存證信函表達希望再審被告若不予復職則應依法辨理資遣。勞工局協調承辦人於開會時亦僅是將95年12月6日之申請書上所載之請求轉載於會議紀錄中，該終止勞動契約之表示並於同日以電子郵件發函撤回，已如前述，並非原審確定判決所認定96年1月4日協調會再審原告始提出主張於95年12月6日終止勞動契約。
㈣依勞動基準法第2條第4款規定，平均工資謂計算事由發生
之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。原審確定判決卻以最近3個月計算平均薪資，顯有違前開規定。
㈤原審確定判決計算投保薪資時，未將油資津貼計入，然再審
被告係受訴外人第一銀行及慶豐銀行委任，為銀行應收帳款之催收工作，再審原告係在再審被告公司擔任催收員，職務即以電話或至客戶端催繳應收支帳款，故油資津貼係勞務之對價，並為經常性之給與，原確定判決前稱為薪資之一部，後又謂非薪資，判決顯然前後矛盾，難謂合法。
㈥原審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由存在，爰提起本件再審之訴。
㈦並聲明：⒈本院97年度勞簡上字第14號判決廢棄；⒉再審被
告應給付再審原告214,605元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（詳本院卷第74頁）。
二、再審被告則抗辯：㈠兩造於96年1月20日當面協商以328,640元確定資遣數額，
並經原確定判決認定兩造已達成和解，足證原確定判決資遣費部分已經雙方和解確定金額為328,640元，再審原告任意指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。
㈡並答辯聲明：再審原告之訴駁回。
三、本院之判斷：再審原告以原審法院（本院97年度勞簡上字第14號）有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴，茲審酌如下：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，苟事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事有認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間（最高法院60年台再字第170號判例、63年台上字
880號判例、69年台再字第131號判決、80年台上字第1326號、86年度台再字第102號判決要旨參照）。
㈡再審原告主張其當時提出之資遣費計算金額為409,909元，
原審誤認再審原告當時請求之資遣費為358,370元，與兩造資遣費和解金額328,640元差異不大，故兩造有達成和解之心證，顯然違背經驗法則及最高法院69年度台上字第771號判例，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等語，惟查，原審法院針對兩造已於96年1月20日就資遣費達成以328,640元和解協議之事實，已於原確定判決理由中詳為闡述（詳參原確定判決得心證之理由欄㈠、⒈、⑴），至原審關於「上訴人（按即再審原告）當時請求之資遣費為358,370元，而和解之金額則為328,640元，其間差距僅2萬多元....」之論述（詳原確定判決得心證之理由欄㈠、⒈、⑵），係原審對於再審原告主張和解內容對其顯失公平而無效乙節所為之論述，並非原審認定兩造就資遣費是否成立和解之論據，是再審原告主張原審認定兩造對資遣費之差異不大，而有達成和解之心證，顯然違背經驗法則及最高法院69年度台上字第771號判例云云，顯有誤解，洵非可採。況縱認再審原告主張兩造對於資遣費計算金額原存有歧異乙節非虛，然再審原告係就業已發生之資遣費請求權，與再審被告協商後，本於自由意志達成和解，並非預先拋棄勞動基準法所定有關資遣費之相關權利，亦無違反勞動基準法強制規定，自無礙前開和解契約之效力，亦無顯失公平及無效可言。
再審原告主張和解內容顯失公平而無效云云，亦非可採。
㈢又再審原告主張其於95年12月6日提出以電子郵件撤回終止
勞動契約之意思表示，爾後再審被告即於95年12月8日以存證信函通知恢復勞保，顯見再審原告撤回終止勞動契約意思表示已到達再審被告並獲接受，雙方已合意恢復勞動關係，該勞動關係嗣後於96年1月31日由再審被告終止，故原審認定係由再審原告終止勞動契約，顯有民事訴訟法第496條第
1項第1款之再審事由等語，然查，原審法院對於兩造間之勞動契約係由再審原告終止，而非再審被告終止乙節，業於原確定判決理由中論述綦詳（詳參原確定判決得心證之理由欄㈢），再審原告雖主張其於95年12月6日以存證信函向再審被告為終止勞動契約之意思表示後，即於當日以電子郵件撤回終止勞動契約之意思表示，再審被告嗣即於95年12月8日以存證信函通知恢復勞保，顯見再審原告撤回終止勞動契約意思表示已到達再審被告並獲接受，雙方已合意恢復勞動關係等語，然查，再審原告業於95年12月6日以存證信函向再審被告為終止勞動契約之意思表示，並經再審被告於翌日收受，此有上開存證信函影本在卷可稽（詳原第一審卷第55、56頁），又再審原告於95年12月6日寄發之電子郵件，其內容僅係要求再審被告儘速回復其勞保，是否可解釋為撤回終止勞動契約之意思表示，已有疑義，再者，再審原告於同日（即95年12月6日）亦向臺北市政府勞工局寄發電子郵件申請勞資爭議協調，觀諸再審原告前開電子郵件所附勞資爭議協調申請書之內容，其請求事項為「依法給付資遣費、積欠工資、預告工資、回復勞保、補足勞退金及開立非自願離職證明。」（詳本院卷第16、17頁），多屬終止勞動契約後，員工所欲請求之費用及離職證明，衡諸當時再審被告亦尚未對再審原告終止勞動契約，倘非再審原告業已對再審被告為終止勞動契約之意思表示，再審原告主觀上豈會為前開事項之請求，顯然再審原告當時主觀上認為終止勞動契約請求資遣費等費用與回復勞保、補足勞退金，係屬二事，始會於寄發終止勞動契約之存證信函予再審被告後，復於當日寄發請求再審被告回復其勞保之電子郵件，是自難認再審原告於95年12月6日寄發之電子郵件係屬撤回終止勞動契約之意思表示。況再審被告否認其有收受再審原告於95年12月6日寄發之電子郵件，且該電子郵件之收件人並非再審被告之法定代理人，再審原告亦未證明該收件人有代再審被告接受該意思表示之權限，則再審原告主張其業已向再審被告撤回前開終止勞動契約之意思表示云云，並非可採。至再審被告雖於95年12月8日將再審原告恢復勞保，並表示希望再審原告至桃園上班，然兩造之勞動契約既已於95年12月7日終止，自不因再審被告將再審原告復保，或徵詢再審原告是否願接受桃園之職缺，而使兩造間之勞動契約當然恢復效力，是再審原告主張再審被告於95年12月8日以存證信函通知恢復勞保，顯見再審原告撤回終止勞動契約意思表示已到達再審被告並獲接受，雙方已合意恢復勞動關係云云，顯非可採；另再審原告主張離職證明書記載再審原告之離職日期為96年1月31日，及再審被告於原審之訴訟代理人 黃瑞博 在原審陳稱兩造係於96年1月31日終止勞動契約等情，亦經原審確定判決認定前開證據無礙兩造勞動契約早於95年12月7日即已終止而不存在之效力，並詳予敘明論駁之理由（詳參原確定判決得心證之理由欄㈢、⒉），按認定事實、取捨證據，本屬法院之職權，原確定判決依兩造之主張及所提證據資料，認定兩造之勞動契約係由再審原告終止，而非再審被告所終止之事實，及離職證明書、再審被告於原審之訴訟代理人黃瑞博之前開陳述為不可採，乃原審法院認定事實、取捨證據之職權行使，並無違背法令可言。是再審原告主張原確定判決前開認定違背法令云云，洵非可採。
㈣再審原告復主張關於其請求失業給付及提早就業獎助津貼短
少損失部分，原確定判決以最近3個月計算平均薪資，顯有違勞動基準法第2條第4款之規定，且再審被告給付再審原告之油資津貼係勞務之對價，並為經常性之給與，故計算投保薪資時，應將油資津貼計入，又原確定判決前稱為薪資之一部，後又謂非薪資，顯然前後矛盾，原確定判決顯然違背法令等語。經查：
⑴按失業給付及提早就業獎助津貼之法源依據為就業保險法
第16條及第18條，因此關於再審原告本件失業給付及提早就業獎助津貼損失之計算，自應以就業保險法所規定之月投保薪資為計算之基礎；又就業保險法所指之月投保薪資（依就業保險法第40條，月投保薪資係準用勞工保險條例第14條及相關規定辦理），依勞工保險條例第14條第1項之規定，係指由投保單位按被保險人之「月薪資總額」，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前開所指「月薪資總額」，依勞工保險條例施行細則第27條第
1項（99年11月19日修正公布，修正前為第32條第1項）規定「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。」，是收入固定者，月薪資總額以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，收入不固定者，月薪資總額則以最近3個月收入之平均為準，並非以勞動基準法第2條第4款規定之平均工資為準。查依據再審原告於原第一審法院提出之薪資明細（詳原第一審卷第26頁），其總薪資之一部分屬業績性質之績效獎金，並非固定，是其留職停薪前之收入亦非固定，揆諸前開規定及說明，原確定判決以再審原告留職停薪前即95年5月之前最近3個月薪資收入為基準，計算再審原告之月薪資總額，再對照勞工保險條例薪資分級表之等級，認定再審原告於95年
5月份之月投保薪資應為第18級36,300元，適用法規並無違誤。是再審原告主張原確定判決以最近3個月計算平均薪資，未依勞動基準法第2條第4款規定計算前6個月平均薪資，適用法規顯有錯誤云云，難認有據。
⑵承前所述，本件再審原告月投保薪資計算所依憑之月薪資
總額係以再審原告95年5月之前最近3個月收入之平均為準，復按前開所指收入，應認係勞工勞動之對價，須符合勞務性給與及經常性給與之性質。職是，於決定某給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷。至於其給付名義為何，則非所問。本件再審原告雖主張其在再審被告公司擔任催收員，職務即以電話或至客戶端催繳應收支帳款，故油資津貼係勞務之對價，並為經常性之給與，故計算投保薪資時，應將油資津貼2,000元計入云云，然查，再審被告於原審時陳稱：「2,000元油資津貼是該單位主管給他們的補貼。公司每一個月都會給各單位油資獎勵，獎勵出去拜訪客戶，每個月給的錢不一定，單位主管如何核發沒有規定...」等語（詳原審卷第113頁），且觀諸再審原告於原第一審提出之薪資單，亦無該項給付之列載（詳原第一審卷第27-30頁），難認係屬經常性給與，是上開油資津貼，應僅具勉勵勞工之目的，且給付金額不固定，自難謂係屬勞務對價之經常性給與，原確定判決認定上開油資津貼非勞務對價之經常性給與，而未將該油資津貼計入再審原告之月薪資總額，其認事用法尚無不合。
是再審原告指摘原確定判決適用法規錯誤云云，洵非可採。至原確定判決雖確於計算再審原告95年12月1日至6日之薪資時，將油資津貼2,000元計入，另於計算失業給付及提早就業獎助津貼損失時，未將油資津貼2,000元計入，惟查，再審被告同意給付再審原告之每月薪資（含獎金、津貼等），係屬兩造本於私法關係得合意形成之範疇，再審被告於前審對於2,000元津貼既不爭執（詳第一審卷第61頁），原確定判決依兩造不爭執之每月薪資金額計算再審原告95年12月1日至6日之薪資，於法並無違背；然失業給付及提早就業獎助津貼係政府依就業保險法對勞工所為之給付，因此，計算失業給付及提早就業獎助津貼損失所依憑之勞工月投保薪資，自非兩造得合意變更之範疇，本院自應依上開法令規定，核實認定再審被告所為之各項給付，是否屬於月投保薪資之範圍，又油資津貼非屬月薪資總額之範圍，俱如前述，則原確定判決於計算失業給付及提早就業獎助津貼損失時，未將油資津貼計入月薪資總額而為計算，於法並無不合，自不生裁判前後矛盾之問題，併此敘明。
四、綜上所述，再審原告以原審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國100年5月12日
民事第一庭審判長法官俞慧君
法官林政佑法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國100年5月13日
書記官謝達人