裁判字號：臺灣士林地方法院106年勞訴字第94號民事判決
裁判日期：民國107年06月05日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決106年度勞訴字第94號原告 陳建華 訴訟代理人 張孝詳 律師（法扶律師）被告台灣觀光巴士有限公司法定代理人 徐范煦敏 訴訟代理人 陳光日 訴訟代理人 李之聖 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬貳仟貳佰叁拾陸元，及自民國一百零六年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹拾萬叁仟零壹拾伍元至原告勞工退休金準備專戶。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自99年9月16日起至106年3月2日止任職於被告公司，擔任車輛駕駛員一職。原告於106年2月
2日發現被告以高薪低報之方式投保勞工保險，致損害原告勞動權益之虞之情事，並於同年2月6日知悉損害結果。乃於106年3月3日以函通知被告終止勞動契約，被告係於3月4日收受，並請求被告給付資遣費臺幣（下同)119,686元、例假日292日之加倍工資364,416元、國定假日114日之加倍工資142,272元，特休未休68日折算之工資84,864元，共計712,236元，以及少提繳之勞退金103,015元等語。
並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：就資遣費部分，原告自承於106年2月2日知悉被告高薪低保，且原告每月薪資條均載有足以計算投保薪資之勞保費金額，是原告遲至106年3月4日終止勞動契約，已超過30日期限，該終止不合法，被告無須給付資遣費。至原告主張之其他未休假工資及勞退提撥不足，均與高薪低保無關。就未休假工資部分，依兩造約定之計酬方式及交通部普查之遊覽車駕駛薪資結構，原告工作型態本非固定上下班時間，中間連續工作，而係有趟次才要工作，無趟次即無需工作。是同樣符合工作越多，報酬越多之公平原則，相較於勞基法以與工時長短成正比計算本薪以外之報酬（例如加班費、各式假日或休假加倍工資），遊覽車業界則多係以與趟次多寡成正比計算本薪以外之報酬（例如趟次獎金、業績獎金），故本件爭點應非被告是否未因原告多工作而多付報酬？而係被告依趟次多寡計算原告之報酬金額，倘改依勞基法標準計算，是否短少？又原告所在職期間領取「工作越多就領越多且每月金額不同」或「隨年資逐年調升」之「業績獎金、支援津貼、代付客戶小費、代付客戶加點、華航/喬登補貼、油料獎金」總金額達964,752元，已超過原告主張之假日及特休工資695,565元，故被告毋須再為給付等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告係99年9月16日起至106年3月3日止，任職於被告公司，擔任車輛駕駛員一職。
㈡原告於106年2月6日勞資爭議調解申請書填載與被告約定每月工資係31,200元（本院卷第33-34頁）。
㈢臺北市政府勞動局認定，被告公司以高薪低報方式為原告投保勞工保險，被告公司現已提出行政救濟中。
㈣原告於106年3月3日寄發存証信函予被告公司，依勞基
法第14條第1項第6款規定之事由，終止兩造間之勞動契約（北司勞調卷第13頁），經被告於106年3月4日收受。
㈤原告每月休例假4日，自99年9月16日起至104年12月31
日止，原告共計有227日之例假日工作；105年度有56天；106年度有9日，自99年9月16日起至106年2月止，共有292日之例假日工作。
㈥原告未休之國定假日，自99年9月16日起至106年3月2
日止，以6年計算，共計有114日之國定假日工作（19日×6）。
㈦被告未給付原告特別休假，自99年9月16日起至106年3
月3日止，原告共有68日特休未休[（7日×2）+（10日×2）+（14日×2）+（14日×5.5/12年）]。
㈧被告於原告任職時，僅提繳74,386元至原告之個人退休金準備帳戶內（北司勞調卷第8-12頁）。
㈨本件若原告勝訴，就原告勝訴部分之法定延遲利息自106年8月5日起算。
㈩若以原告離職前6個月之105年月平均工資37,112元為計算，則對下列數據不爭執（元以下四捨五入）：
⒈7月：41,768元（本薪26,400+全勤獎金2,400+業績獎
金8,068+年資津貼2,500+伙食津貼2,400）；
8月：33,700元（本薪26,400+全勤獎金2,400+年資津貼2,500+伙食津貼2,400）；
9月：33,700元（本薪26,400+全勤獎金2,400+年資津貼2,500+伙食津貼2,400）；10月：37,869元（本薪26,400+全勤獎金2,400+業績獎金3,669+年資津貼3,000+伙食津貼2,400）；11月：38,623元（本薪26,400+全勤獎金2,400+業績獎金4,423+年資津貼3,000+伙食津貼2,400）；12月：37,016元（本薪26,400+全勤獎金2,400+業績獎金2,816+年資津貼3,000+伙食津貼2,400）。
故105年度之月平均工資為37,112元[41,768+33,700+33,700+37,869+38,623+37,016）÷6]。
⒉原告年資為6.45年。
⒊資遣費為：119,686元（37,112元×6.45年×1/2）。
⒋原告未休例假日之工資為364,416元（1,248元×292日）。
⒌原告未休國定假日之工資為142,272元（1,248元×11
4日）。⒍原告未休特休之工資為84,864元（1,248元×68日）。
⒎勞退金部分每月應提繳2,292元（38,200元×6%），則
被告應提撥之勞退金為103,015元[177,401（2,292元×12月×6.45年）-74,386元（已提繳部分）]。
若以月薪31,200元計算，則對下列金額數據不爭執：
⒈資遣費部分為100,620元：即31,200元×6.45年×1/2。
⒉例假日工作之加倍工資為303,680元：即1,040元×29
2日。⒊國定假日工作之加倍工資為118,560元：即31,200元÷30×114日。
⒋特休未休折算之工資為70,720元：即1,040元×68日。
⒌少提繳之勞退金部分為73,294元：即（1,908元×12月×6.45年）-74,386元。
原告若因被告高薪低報，則被告同意原告不經預告而辭職。
對原告薪資條（本院卷第50-61頁）形式為真，不爭執。
原告在106年2月2日查出，被告替其所投保勞健保投保有高薪低報之問題。
乙、兩造所爭執之事項：㈠原告是否因被告高薪低報，而得不經預告辭職？㈡原告之月薪是否包含年資津貼、業績獎金為何?㈢原告得請求之㈠資遣費、㈡例假工時工資、㈢國定假日工
作、㈣特休未休工資、㈤勞工退休金之計算，應以37,112元抑以31,200為據？
四、本院得心證之理由：
（一）原告是否因被告高薪低報，而得不經預告辭職？
１、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第14條第2項固定有明文。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。
２、再雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。而工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款，亦規定甚明。查，原告主張其於106年2月2日知悉被告高薪低報之情事，而於同月6日提出調解申請時，方知悉被告少提繳勞工退休金等損害，並於同年3月3日向被告表示終止勞動契約，經被告於同月4日收受，故請求被告給付資遣費。被告則以原告遲至106年3月4日終止勞動契約，已超過知悉時起算30日之法定除斥期間，不生請求資遣費之效果等語置辯。經查：
⑴原告於99年9月16日起至106年3月3日止，任職於被告
公司一事，詳如上揭兩造所不爭執事項㈠所載（本院卷第157頁），故原告工作年資為6.45年。而被告至101年5月25日方為原告投保，投保薪資於101年5月25日起至104年5月31日止為20,100元、104年6月1日起至105年7月31日止為24,000元，105年8月1日調為33,300元等情，亦有勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（北司勞調卷第9頁）。惟被告所提出之原告104年至105年之員工薪資條明細（本院卷第105至126頁），單就本薪項目部分以觀，其金額即已高於上開被告為原告投保之薪資金額，可徵原告主張被告高薪低報而少提繳勞工退休金，有違反勞工法令一節，洵屬有據。
⑵按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主
張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院18年上第2855號判例意旨參照。被告固辯以：「…伊每個月給原告的薪資條，都有記載原告自行負擔之勞健保金額，所以伊認為原告應該早於106年2月2日前就知道（薪資投保問題）。」（本院卷第89頁），而原告遲至
106年3月4日終止勞動契約，已超過知悉時起算30日之法定除斥期間，故其不經預告終止勞動契約於法未合，不得主張資遣費等語。然原告既證明被告有高薪低報之事實，而被告抗辯原告已逾知悉時起算30日之除斥期間，則揆諸前揭判例意旨說明，則被告自應就原告早已知悉一節負證明之責，然此部分被告除空言陳稱外，並未舉證以實其說。又原告於106年2月2日查詢薪資投保時，固可認為原告業已知悉被告有高薪低報之情事，然被告於原告依法終止勞動契約前，其申報提繳勞工退休金之薪資金額仍低於原告每月之工資，且原告任職被告公司期間，有292日例假日工作、114日國定假日工作及68日特休未休，被告均未依法給薪，亦如上揭兩造所不爭執事項㈤、㈥、㈦所載（本院卷第157頁），可徵被告違反勞工法令使原告受有損害之情事並未間斷，是原告終止勞動契約之權利，尚在不斷發生中。則揆諸上揭判決意旨說明，原告於106年
3月3日以存證信函終止勞動契約，而被告於翌日即106年3月4日收受之，則未逾30日之除斥期間，自已發生終止勞動契約之效力。則原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款不經預告終止勞動契約，並依同條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，洵屬有理。
（二）原告之月薪是否包含年資津貼、業績獎金為何？
１、按工資包括工資本身、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。勞動基準法第2條第3款定有明文業如前述。而所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與（最高法院99年度台上字第1825號判決意旨參照）。是原告所主張之年資津貼與業績獎金是否屬於工資範疇，應從制度面上雇主之需求營運、作業及規範等予以考量。倘年資津貼及業績獎金之發放，係屬勞工工作達成預定目標而規律頻繁給付，並非偶爾為之，即便每月給予之金額多寡不同，亦不影響其具備經常性給付之特性，而納入工資之計算（行政院勞動部
101年09月24日勞保2字第1010028123號函亦同此解）。
２、原告主張月薪之計算應包含本薪、全勤獎金、業績獎金、年資津貼及伙食津貼等語；而被告就「不論趟次多寡（每月）必可獲得且金額相同」之本薪、全勤獎金及伙食津貼，合計金額31,200元為工資不爭執（本院卷第152頁），然抗辯「趟次越多就領越多且每月金額不同」之業績獎金，及「隨年資逐年調升」年資津貼不應納入工資計算。惟查，年資津貼部分，隨原告任職年資調升，每月均如數給付固定金額，自屬固定性給付之工資；而業績獎金部分，雖給付額度並不固定，然亦屬經常性發放並非偶發之給予，此有被告提出之原告員工薪資條及薪資總表可稽（本院卷第105至128頁）。綜上，年資津貼及業績獎金之性質，揆諸上開法條及判決意旨及行政院函釋說明，自應屬工資之一部。
（三）原告得請求之㈠資遣費、㈡例假工時工資、㈢國定假日工作、㈣特休未休工資、㈤勞工退休金之計算，應以37,112元抑以31,200為據？
１、按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又所謂「平均工資」，乃指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。而「月平均工資」，則為計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以6所得之金額，此亦經行政院勞動部以台勞動二字第25564號函解釋在案。
２、再者，原告每月工資包含年資津貼及業績獎金，業如前述，故原告於終止勞動契約前6個月之工資，自應以105年月平均工資37,112元【計算式：（41,768元+33,700元+33,700元+37,869元+38,623元+37,016元）÷6個月】為據。是原告主張被告應按上揭兩造所不爭執事項㈩所載之數據，給付原告資遣費119,686元、未休例假日之工資364,416元、未休國定假日之工資142,272元、未休特休之工資84,864元為有理由。
３、被告雖提出兩造簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約）辯稱兩造為承攬關係，薪資應以原告駕駛車輛趟次多寡計算報酬，且被告額外發放之業績獎金、支援津貼、代付客戶小費、代付客戶加點、華航/喬登補貼及油料獎金等各項津貼（下稱系爭津貼）總額已大於原告所主張之請求金額，原告既已取得報酬即不得另行主張勞動基準法所規定之未休假工資等語。惟查，員工與公司間係屬僱傭關係或承攬關係，應以契約之實質關係為據，非僅依契約名稱判斷。依前開所述，被告既不爭執原告於99年9月16日至106年
3月3日，任職於被告公司擔任車輛駕駛員，並於101年
5月25日起為原告加保勞健保及提繳勞工退休金等情。再觀系爭契約第9條燃料油之管理約定：「…乙方應依甲方提供之加油卡所指定之中油直營加油站加油…填報不實或錯誤者每次罰款1,000元。」（本院卷第97頁）、第23條第4項約定：「…乙方應隨時保持行動電話暢通，經甲方查詢應確實回報車輛位置及執行工作狀況，不得謊報及拒絕回報，違反者每次罰款3,000元」（本院卷第100頁）及同條第9項約定乙方不得任意遲到、不到、拒跑，違反者處以懲罰性違約金（本院卷第101頁）等規定，可徵原告確實在工作地點、時間均受制於被告，從屬於被告指揮監督之下，兩造間為僱傭關係自明。是被告僅憑系爭契約名稱抗辯兩造為承攬關係，系爭津貼為承攬報酬，被告無須另為工資給付等語，洵屬無據。
４、另勞工退休金部分，依勞工退休金月提繳工資分級表之級距標準（北司勞調卷第24至26頁），工資37,112元之月提繳工資應為38,200元，被告每月最低應提繳2,292元（計算式：38,200元×6%），則被告自99年9月16日至106年
3月3日止應提繳之金額合計為177,401元（計算式：2,
292元×12月×6.45年）。然被告自99年9月16日起，為原告提繳之金額僅有74,386元，此有原告之已繳納勞工個人專戶明細資料（北司勞調卷第10-12頁）可憑，顯有短少103,015元（計算式：177,401元－74,386元）之情事。而勞動部對被告高薪低報之行為處以罰鍰一節，亦有勞動部勞工保險局106年3月27日保納工一字第1061007816
2號函（本院卷第28-29頁）附卷可參。是原告依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告補提繳103,015元至原告之個人勞工退休金專戶，自屬有據，洵堪准許。
（四）綜上，原告依據勞動基準法第39條、勞工退休金條例第12條、第31條之規定，請求被告尚應給付之數額為：1.資遣費119,686元；2.未休例假日之工資364,416元；3.未休國定假日之工資142,272元；4.未休特休之工資84,864元，合計712,236元（119,686元＋364,416元＋142,272元＋84,864元）；另被告應將103,015元，存入原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
五、從而，原告依上揭事實之法律關係，請求被告給付如主文第
1所示之款項及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊、防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年6月5日
勞工法庭法官陳梅欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年6月5日
書記官胡文蕙