裁判字號：最高法院88年台上字第320號民事判決
裁判日期：民國88年02月12日
裁判案由：分割共有物
最高法院民事判決八十八年度台上字第三二○號
上訴人丁○○被上訴人癸○○
丙○○辛○○甲○○丑○○乙○○己○○戊○○子○○壬○○庚○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十六年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張，坐落苗栗縣○○鄉○○○段二岡坪小段四六五號土地，面積○‧二七五九公頃為兩造所共有，並無不能分割之約定，亦無因使用目的不能分割之情形，因無法協議分割等情，求為裁判分割，並命第一審共同被告 劉親蘭 同意分割，將其於系爭土地上之地上權登記轉載於第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分之土地，被上訴人丙○○將其於系爭土地上之地上權登記轉載於附圖所示Ｃ部分土地之判決。
被上訴人則以：系爭土地早經兩造之先祖於日據時期明治四十一年訂立分𨷺書，約明靠東側約略三分之一部分歸長房 劉德鳳 、中段約略三分之一部分歸次房 劉德盛 、其餘靠西側約略三分之一分歸三房 劉德元 取得，並據立石為界，嗣後各房並依分𨷺書各自建屋使用及管理。依日據台灣民事習慣，認𨷺分本質上與共有物協議分割相同，𨷺分之效果在於終止共有關係，使各共有人就分得部分取得單獨所有權。至台灣光復後，系爭土地雖仍登記為共有，應不影響因𨷺分而各已取得所有權之效力，上訴人不得再事請求共有物之裁判分割等語，資為抗辯。
原審將第一審所為分割系爭共有土地部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，係以：兩造共同之第十四代祖 劉天啟 殁後，繼承人劉德鳳、劉德盛、劉德元三人於日據時期明治四十一年九月書立分𨷺書，以抽籤拈𨷺方式將劉天啟所遺家產分予長、次及三房。𨷺分土地計有十三筆，系爭土地即其中之一筆，於靠東側三分之一部分，埋石為界，歸長房劉德鳳取得；中段三分之一部分，亦埋石為界，歸次房劉德盛取得；餘靠西側三分之一，則歸三房劉德元取得。業據被上訴人子○○、辛○○提出分𨷺書及上訴人所不爭之 劉氏 宗族系統表為證。上開分𨷺書原本，顏色發黃，顯示存立已歷相當年代；其所載情節，核與上訴人之祖父劉親蘭證稱：系爭土地在伊祖父 劉阿鳳 （即劉德鳳）時代即由三房立具書據，𨷺分財產等語相符合，並經證人即兩造之鄰居蔡增榮證稱在光復前，三房即按目前之方式居住，大房房地有駁崁的界線，二、三房之界線也是一樣等語，其他證人 楊添傳 、 蔡雙木 、 張石吉 亦為相同之證述。查兩造三房之房地間駁崁，在日據時期即設置，有數十年之歷史，各房在各駁崁範圍內，或建屋使用，或種植農作物多年，彼此互不僭越，倘兩造先祖未𨷺分財產，曷克如此。𨷺分書記明「埋石為界」，上訴人之祖父劉親蘭亦證稱頭屋鄉曲洞四號房屋前至駁崁土地為分得之土地，乃砌駁崁區分，二、三房間亦砌有駁崁等語。是則，上訴人之先祖，既因𨷺分取得系爭土地東段部分，以石為界，即以駁崁為範圍之土地，其內容自然可得確定。分𨷺書係成立於日據時期明治四十一年九月，依當時適用之日本民法第一百七十六條規定，其物權之設定、移轉，採意思主義，於物權契約成立時，即發生效力。故於上述分𨷺書成立時，各房依分𨷺書取得之土地，即已取得具有排他性之單獨所有權，而非謂該分𨷺書僅有分管契約之效力。雖台灣光復後辦理土地總登記時，仍依照日據時期之土地登記簿轉載，將三房子孫全部登記為系爭土地之共有人，惟此係不合真實之登記，自不影響各房已取得各自分得部分土地之單獨所有權。從而上訴人以系爭土地共有人之身分訴請裁判分割共有物，洵屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟按共有土地之協議分割仍屬契約行為，須於依協議為分割登記時，始發生分割之效力。是如依分割之協議，並無法為分割登記時，應解為並未協議分割，共有人仍得依法訴請裁判分割。本件上訴人主張：分𨷺書記載「埋石為界」僅係區分各房分得土地大概坐落位置之方法，非等同於地籍分割線或土地界址，且分𨷺當時有無埋石為界﹖如有埋石為界，在系爭土地東側、西側及中段相接之處有無全部埋石為界﹖如有全部埋石為界，其界址在何處﹖是否明確﹖是否合於三分之一或約略三分之一等情，關係該土地分割之物權契約內容於當時是否確定等語（見原審更㈡卷一四七頁），攸關得否依該分𨷺書申辦系爭土地分割登記，自屬上訴人重要之攻擊方法，原審疏未調查澄清，遽為上訴人不利判決，尚嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年二月十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月十一日：