裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上字第22號民事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度重上字第22號上訴人 翁通宏 訴訟代理人 何旭苓 律師被上訴人 劉昭雅 訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年1月7日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於100年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟肆佰零肆萬陸仟零伍拾肆元，及自民國九十八年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣肆佰陸拾捌萬元供擔保後，得假執行。
但被上訴人如以新台幣壹仟肆佰零肆萬陸仟零伍拾肆元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○號，下稱系爭興龍段土地）為訴外人 劉昭文 、 劉昭儀 共有而借名登記在被上訴人名下。劉昭文、劉昭儀與被上訴人於83年10月5日簽訂契約書（下稱系爭契約書），約定坐落高雄市○○區○路段2029地號土地（下稱2029地號土地）、高雄市○○區○○街○○號房屋及所坐落基地（下稱南貴街28號房地）、台南市 吳美燕 名下房屋及所坐落基地（下稱台南市房地）歸被上訴人所有；且南貴街28號房地之抵押權應於3年內塗銷，2029地號土地及台南市之房地之抵押權則應於8年內塗銷。辦理塗銷所應償還之貸款及手續由劉昭文、劉昭儀負責處理及償還。劉昭文、劉昭儀給付被上訴人新台幣（下同）100萬元後，如劉昭文、劉昭儀欲辦理系爭興龍段土地所有權移轉登記，被上訴人不得藉故刁難。劉昭文、劉昭儀業已交付100萬元予被上訴人，並塗銷南貴街28號房地所設定之抵押權，被上訴人亦隨即本於所有權於87年11月25日將之移轉登記予訴外人 楊曾素娥 ；至於2029地號土地及台南市房地部分。劉昭文、劉昭儀因無法辦理塗銷登記，乃於96年間另將高雄市○○區○○街○○號房屋及所坐落基地（下稱南貴街26號房地）無償讓與被上訴人且給付被上訴人600萬元以之為替代給付。被上訴人遂於96年5月28日書立切結書（下稱系爭切結書），載明被上訴人於取得南貴街26號房地所有權及600萬元後，願無條件配合辦理系爭興龍段土地所有權移轉登記。劉昭文、劉昭儀屢向被上訴人請求辦理系爭興龍段土地所有權移轉登記事宜，均遭被上訴人拒絕。劉昭文、劉昭儀已於97年7月26日將系爭興龍段土地所有權及其對被上訴人之移轉登記請求權讓與上訴人，又因系爭興龍段土地已經原法院98年度司執字第23437號強制執行事件予以拍定，被上訴人已因情事變更而無法移轉系爭土地予上訴人，而系爭興龍段土地於上開執行程序經鑑價為1847萬3600元，爰依債權讓與之法律關係、系爭契約書、系爭切結書之約定及情事變更原則，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1404萬6054元，及自起訴狀（按應係變更起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣假執行。
二、被上訴人則以：系爭興龍段土地乃被上訴人所有，而非劉昭文、劉昭儀借名登記於被上訴人名下。又依系爭契約書之約定，劉昭文、劉昭儀負有塗銷2029地號土地，南貴街28號房地及台南市房地抵押權而將上開不動產歸被上訴人所有之義務，此劉昭文、劉昭儀所負義務與被上訴人所負系爭興龍段土地移轉義務屬對待給付關係。劉昭文、劉昭儀既未履行上開之義務，被上訴人即可拒絕履行移轉系爭興龍段土地所有權之義務。另系爭興龍段土地上於80年6月19日已設定最高限額抵押權3600萬元，擔保訴外人儀榮企業股份有限公司（下稱儀榮公司）向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）之借款，嗣由訴外人 楊鐿春 代為清償，而楊鐿春代為清償之3600萬元與上訴人本件請求金額相互扣抵後，該土地之價值應為零。是上訴人請求被上訴人給付1404萬6054元，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1404萬6054元，及自98年8月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約書、系爭切結書、債權讓與協議書、帳戶存摺、取款條及匯款申請書、台灣銀行匯款單、彰化銀行抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、土地登記謄本附卷可稽，堪予採信：
㈠劉昭文、劉昭儀與被上訴人於83年10月5日簽訂系爭契約書
。系爭契約書第2條約定：就坐○○○區○路段○○○○號土地全部歸被上訴人所有○○○區○○街○○號房屋及基地、台南市吳美燕名下房屋及基地亦歸被上訴人所有。上列不動產現由銀行設定抵押權、除南貴街28號3年內塗銷抵押權，其他
8年內塗銷。有關塗銷所應償還之貸款及手續由劉昭文、劉昭儀負責處理及償還。第5條約定：劉昭文、劉昭儀給付被上訴人100萬元。被上訴人名下之系爭土地，如劉昭文、劉昭儀欲辦過戶登記，被上訴人不得藉故刁難。
㈡劉昭文、劉昭儀已依系爭契約書約定內容，交付100萬元予
被上訴人，並已履行系爭契約書第2條所約定關於南貴街28號房地部分之義務。
㈢系爭2029地號土地及台南市房地部分，劉昭文、劉昭儀因無
法依系爭契約書履行，乃於96年間另將南貴街26號房地無償讓與被上訴人，且給付被上訴人600萬元，被上訴人遂於96年5月28日書立系爭切結書。
㈣被上訴人於96年5月28日所簽系爭切結書第2條載明：系爭
契約書第5條被上訴人名下系爭土地，被上訴人皆依劉昭文、劉昭儀之意思配合辦理，不會藉故刁難。
㈤上訴人於97年7月26日與劉昭文、劉昭儀簽訂債權讓與協議
書，受讓系爭土地所有權及對被上訴人就系爭土地之所有權移轉登記請求權。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人依系爭切結書及債權讓與法律關係請求被上訴人移轉系爭土地所有權，有無理由？被上訴人以系爭契約書所載劉昭文、劉昭儀所應清償之借款債務及系爭契約書所約定土地上之抵押權登記之塗銷義務同時履行抗辯，有無理由？㈡系爭土地於原法院審理中經他人拍定後，上訴人依民事訴訟法第255條第1項第4款情事變更原則，請求被上訴人給付1404萬6054元，有無理由？
六、上訴人依系爭切結書及債權讓與法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權，有無理由？被上訴人以系爭契約書所載劉昭文、劉昭儀所應清償之借款債務及系爭契約書所約定土地之抵押權登記之塗銷義務同時履行抗辯，有無理由？㈠依系爭契約書（見原審卷第42頁）第2條前段所約定，坐○
○○區○路段○○○○○號土地全部歸被上訴人所有○○○區○○街○○號房屋及基地，台南市吳美燕名下房屋及基地亦歸被上訴人所有。上列不動產現由銀行設定抵押權，除南貴街28號3年內塗銷抵押權，其他8年內塗銷。有關塗銷所應償還之貸款及手續由劉昭文、劉昭儀負責處理及償還等語。其中有○○○區○○街○○號房屋及基地部分，劉昭文、劉昭儀已依被上訴人之指示，直接將該房地移轉登記予訴外人楊曾素娥，用以抵償被上訴人積欠訴外人 楊鎰春 、楊曾素娥之借款債務等情，已據被上訴人自認屬實（見本院卷第208頁）。
另關於○○區○路段○○○○○號土地及台南市房地部分因劉昭文、劉昭儀無法塗銷抵押權，致遭法院予以拍賣，惟劉昭文、劉昭儀對此應履行之義務部分，已另提○○○區○○街○○號房地及現金600萬元予被上訴人作為替代給付等情，已據上訴人陳述在卷（見本院卷第163頁），核與被上訴人於96年5月28日出具之系爭切結書（見原審卷第10頁）前言及第
1條所載：「立切結書劉昭雅（即被上訴人）在民國96年6月份取得高雄縣鳳山市○○街○○號土地及房屋所有權與現金
600萬元後，承諾遵守以下事項」、「⒈依據中華民國83年10月5日家族契約書（即系爭契約書）第二條有關高雄縣○○鄉○路段○○○○號全部土地及台南市原屬吳美燕名下土地、房屋，均不再歸本人（即被上訴人）所有」等語相符，○○○區○○街○○號房地及現金600萬元部分，劉昭文、劉昭儀均已依約履行完畢等情，亦為被上訴人所不爭執，並有土地、建物登記謄本及經被上訴人簽收，面額共600萬元之支票影本8張附卷可稽（見原審卷第43頁至第49頁），參以系爭切結書第2條載明：「同上契約書（即系爭契約書）第5條，位於高雄縣○○鄉○○○段本人（即被上訴人）名下之土地（即系爭土地）本人皆按劉昭文與劉昭儀之意思配合辦理，不會藉故刁難。」，第5條記載：「本人承諾日後不再向劉昭文與劉昭儀提出任何要求。」等語，是劉昭文、劉昭儀自得依系爭切結書請求被上訴人移轉系爭土地所有權。又劉昭文、劉昭儀已於97年7月26日將系爭土地所有權及其對被上訴人之移轉登記請求權讓與上訴人，上訴人並以起訴狀繕本送達作為債權讓與之通知等情，亦有債權讓與協議書及民事起訴狀在卷足憑（見原審卷第11頁、第3頁背面）。從而上訴人依系爭切結書及債權讓與法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權，即屬有理由，應予准許。
㈡至於被上訴人雖以系爭切結書乃系爭契約書約定內容之延伸
，因劉昭文、劉昭儀依系爭契約書第2條約定，負有清償塗銷2029地號土地及台南市房地抵押權之義務，而此清償、塗銷抵押權之義務與被上訴人所負系爭土地之移轉登記義務屬對待給付關係，劉昭文、劉昭儀既未履行上開義務，被上訴人自可拒絕履行移轉系爭土地所有權之義務云云置辯。然已為上訴人所否認。經查，依系爭切結書前言，第2條及第5條之記載，被上訴人已概括承諾其於取得高雄市○○區○○街○○號房地所有權及現金600萬元後，即不再對劉昭文與劉昭儀提出其他任何要求，且就系爭土地所有權移轉登記，承諾「按劉昭文與劉昭儀之意思配合辦理」。是以系爭切結書之內容縱未完全載列系爭契約書第2條所約定之各事項，然被上訴人既已概括切結承諾其於取得高雄市○○區○○街○○號房地所有權及現金600萬元後，就系爭土地所有權移轉登記「按劉昭文與劉昭儀之意思配合辦理」及「承諾日後不再向劉昭文與劉昭儀提出任何要求」。此即被上訴人同意以系爭切結書所載內容，替代原系爭契約所約定之內容，應無疑義。被上訴人自不得再以任何系爭切結書外之理由，主張劉昭文與劉昭儀有何未履行之事項，而拒絕履行其所負移轉系爭土地所有權登記之義務。從而被上訴人以系爭契約所載劉昭文、劉昭儀所應清償之借款債務及系爭契約書所約定土地之抵押權登記之塗銷義務同時履行抗辯，即屬無理由，應不足採信。
七、系爭土地於原法院審理中經他人拍定後，上訴人依民事訴訟法第255條第1項第4款情事變更原則，請求被上訴人給付1404萬6054元，有無理由？㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事
變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，嗣因系爭土地於原審審理時，經原執行法院依債權人楊鐿春之聲請，以98年度司執字第23437號強制執行拍賣系爭土地，由楊鐿春以8276萬6000元拍定（坐落其地上之無門牌號碼未辦保存登記建物亦由楊鐿春併以116萬元拍定），則被上訴人就系爭土地之所有權移轉登記已陷於給付不能。上訴人乃於98年8月18日將請求系爭土地所有權移轉登記之訴，變更請求被上訴人給付1847萬3600元，嗣又於98年9月3日減縮為起訴時，系爭土地之公告現值1404萬6054元（見原審卷第122頁、第13
2頁），被上訴人固不同意其訴之變更，惟查上訴人所為訴之變更，核與前揭規定，尚無不合，應予准許。
㈡本件上訴人依系爭切結書及債權讓與法律關係，請求被上訴
人移轉系爭土地所有權，為有理由，應予准許，已如前述。而系爭土地經債權人楊鐿春聲請原執行法院以98年度司執字第23437號清償債務強制執行事件予以拍賣，由楊鐿春以827
6萬6000元拍定（坐落其地上之無門牌號碼未辦保存登記建物，亦由楊鐿春併以116萬元拍定等情），已經本院調閱上揭執行卷屬實，是系爭土地雖於系爭契約書簽訂前之80年6月19日供彰化銀行設定最高限額3600萬元之抵押額擔保訴外人儀榮公司之借款債務（見原審卷第161頁所附土地登記謄本）。嗣儀榮公司積欠彰化銀行借款金錢共3120萬元已由楊鐿春於97年6月9日代償完畢，此亦有彰化銀行出具之代償證明書1紙附卷可稽（見原審卷第81頁），則因系爭土地之拍定價格為8276萬6000元，縱扣除上訴人及劉昭文、劉昭儀等人所得預見彰化銀行3120萬元擔保借款債務後，上訴人就系爭土地仍可取得5156萬6000元（即00000000元000000000元＝00000000元）之現金利益。故，上訴人依起訴時系爭土地之公告現值，變更請求被上訴人給付1404萬6054元之金額已小於上開5156萬6000元之現金利益。而上訴人就系爭土地尚難謂無可預期之利益。是以被上訴人所辯系爭土地於80年
6月19日已設定最高限額3600萬元，擔保儀榮公司向彰化銀行之借款，嗣由楊鐿春代為清償，而楊鐿春代為清償之3600萬元與上訴人本件請求金額1404萬6054元相互抵扣後，系爭土地之價值應為零云云，應屬無據，不足採信。至於被上訴人雖另辯稱，系爭土地經原執行法院拍定價格雖為8392萬6000元（按應係8276萬6000元，而未含其上建物部分，併拍定
116萬元部分），但經分配後尚不足清償抵押債務，因之，系爭土地經拍定後，已無餘款可資受領，應無可得預期之利益云云。惟系爭土地經拍賣所得價金8276萬6000元，係為清償被上訴人於系爭契約書訂定後之95年10月13日、97年6月24日為擔保被上訴人對楊鐿春之債務，而依序設定最高限額5000萬元、4000萬元抵押權，致生不足清償抵押債務之情事，此有原執行法院98年度司執字第23437號分配表、土地登記謄本附卷足憑（見本院卷第32頁、第33頁、原審卷第7頁、第8頁），前揭抵押債務，既係被上訴人於系爭契約書訂定後，被上訴人為自己之利益所貸借，則系爭土地拍賣所得價金縱於扣除上開抵押債務後，尚有不足，然亦與劉昭文、劉昭儀就系爭土地可得預期之利益為5156萬6000元無涉。是被上訴人前揭抗辯，亦無足採。從而系爭土地於原法院審理中，經他人拍定後，上訴人依民事訴訟法第255條第1項第
4款情事變更原則，請求被上訴人給付1404萬6054元，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，上訴人依系爭切結書、債權讓與法律關係及民事訴訟法情事變更原則，請求被上訴人給付1404萬6054元及自98年8月19日（即變更起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項之所示。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年10月12日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月13日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。