裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第127號上訴人即被告 許力仁 選任辯護人 劉思龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1220號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許力仁共同犯運輸第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年拾月；扣案之甲基安非他命貳大包（含包裝袋，驗前淨重分別為37.021公克、37.092公克，驗後淨重分別為37.012公克、37.083公克），沒收銷燬之。又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之海洛因參包（合計純質淨重1.03公克）、甲基安非他命參小包（驗前淨重淨分別為3.511公克、3.541公克、1.48
3公克，驗後淨重分別為3.502公克、3.532公克、1.474公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案之海洛因參包（含包裝袋，合計純質淨重1.03公克）、甲基安非他命共伍包（含包裝袋，驗前淨重各為37.021公克、37.092公克、3.511公克、3.541公克、1.483公克，驗後淨重分別為37.012公克、37.083公克、3.502公克、3.532公克、1.474公克）均沒收銷燬之。
事實
一、許力仁前於民國96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第743號判決判處有期徒刑3月，嗣經原審法院以96年度聲減字第5171號裁定減為有期徒刑1月又15日，於96年10月2日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係經公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、運輸，竟與 吳瑞豐 共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於99年2月2日下午5時許，與吳瑞豐相約在高雄市○鎮區○○路之某處見面，許力仁旋抵達相約地點，進入吳瑞豐所駕駛之車輛，受吳瑞豐之託將甲基安非他命2大包（驗前淨重分別為37.021公克、37.092公克，驗後淨重分別為37.012公克、37.083公克），運送至高雄市○鎮區○○路之三角公園交與綽號『 阿國 』者，吳瑞豐則允予數量不詳之甲基安非他命作為報酬。另同時吳瑞豐又將1個內裝有海洛因3小包（合計純質淨重1.03公克）、甲基安非他命3小包（驗前淨重淨分別為3.511公克、3.541公克、1.483公克，驗後淨重分別為3.502公克、3.532公克、1.474公克）、電子秤1臺、勺子2支及夾鏈袋1包之背包，託許力仁暫時代為保管，許力仁因而非法持有上開毒品海洛因3小包及甲基安非他命3小包。嗣於同日下午5時30分許，許力仁攜帶上開甲基安非他命2大包（置於衣褲口袋內）及內裝中有毒品海洛因3小包、甲基安非他命3小包之背包，自吳瑞豐所駕駛之車輛下車返回其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車而甫起步運送時，即遭當時已在遠方監視之警員上前查緝，許力仁見狀而欲逃離現場，乃倒車至高雄市○鎮區○○路○○○號前而遭逮捕，並當場在許力仁所著褲子右邊口袋內查獲上開甲基安非他命2大包；及背包內之海洛因3包、甲基安非他命3包，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告許力仁（下稱被告）固坦承有於上揭時、地，因非法持有上開毒品即海洛因及甲基安非他命而為警查獲之事實，惟均矢口否認有何運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：在其褲子口袋查扣之甲基安非他命2大包，係伊以新台幣5萬元向綽號「 阿西 」之吳瑞豐購買；而背包所裝之海洛因及甲基安非他命則係吳瑞豐所寄放，實際上並無「阿國」之人；伊所犯應係單純持有毒品罪云云。
三、經查：㈠被告「於99年2月2日下午5時許，與綽號『阿西』約在高
雄市○鎮區○○路見面，其到了瑞北路便上『阿西』所駕駛之車輛，上車後『阿西』交付其甲基安非他命2包及裝有海洛因3包、甲基安非他命3包、電子秤1臺、勺子2支、夾鏈袋1包之背包1個，要其將毒品拿至高雄市前鎮區之三角公園內，坐在廁所旁，綽號『阿國』之男子會向其拿毒品」，被告即將上開毒品攜帶至其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日下午5時30分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，為員警查獲，並當場在被告所穿著褲子右側口袋內扣得甲基安非他命2大包；另於上開自小客車內扣得裝有海洛因3包、甲基安非他命3包、電子秤1臺、勺子2支、夾鏈袋1包之背包1個等情，業據被告於警詢及檢察官偵訊中自白在卷（見警卷第5頁、偵卷第20頁）。雖被告於原審及本院審理中另以上揭情詞置辯，然查：
㈡ 范國威 之綽號即為『阿國』，於案發當時確有與吳瑞豐（按
吳瑞豐否認綽號為『阿西』），即在被告為警查獲之前刻，均曾在高雄市○鎮區○○路、瑞隆路附近出現；而其中被告亦確實有進入吳瑞豐之車內等情，業據證人范國威、吳瑞豐於本院審理中證述明確（見本院卷第60頁至第65頁）；甚至證人吳瑞豐亦一度承認有交付背包（內裝毒品）予被告等情（見本院卷第64頁）。而另據證人即跟監警員 林清發 於本院審理中證稱：「當時跟監范國威所駕駛之廂型車至案發現場；有見到被告上另一部不知何人開的車上講話（即事後始由本院查知係吳瑞豐），並於下車時手上有拿一包東西，即直覺認為係毒品而上前逮捕被告」等語（見本院卷第163頁背面、第164頁），是勾稽被告於上開警詢及檢察官偵訊中之供詞及證人林清發之證詞，本件扣案之第一級、第二級毒品應均來自於吳瑞豐無訛。雖其中證人吳瑞豐最終基於本身之利害關係而事後改口否認有交付毒品（背包）之事實（見本院卷第65頁），但參酌其他證人之證述判斷，應不影響上開事實之認定。申言之，被告所稱之『阿西』者即係吳瑞豐；所稱『阿國』者即係范國威，確實有此等人，而該二人於案發前一刻亦均有出現於高雄市○鎮區○○路、瑞隆路附近，則被告於上開警詢及檢察官偵訊中之自白，自與當時之客觀事實相符，即可採為論罪之依據。至另證人即當時參與查緝本案而跟監范國威之偵查員 翁勝利 於原審審理中雖證稱：被告係上范國威之車輛等語（見原審訴字卷第59頁）；然查，被告與范國威不熟，當天被告係與吳瑞豐接洽，並非范國威等情，業據被告於本院審理中自始供述不諱，且經證人林清發於本院審理中證述如前；嗣證人翁勝利於本院審理中亦坦稱：因吳瑞豐與被告體型相似而有誤認等語（見本院卷第11
9頁背面、第122頁），是有關當天被告與何人接洽之情形，應以證人林清發上開所述為準，一併敘明。
㈢又扣案之第一級毒品海洛因3包（合計純質淨重1.03公克）
，經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月23日調科壹字第09923006330號鑑定書附卷可稽（偵卷第18頁）；扣案之第二級毒品甲基安非他命共5包（驗前淨重分別為37.021公克、37.092公克、3.511公克、3.541公克、1.483公克，驗後淨重分別為37.012公克、
37.083公克、3.502公克、3.532公克、1.474公克），經送驗後，確含有甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年8月10日第9908-4號至第9908-8號檢驗報告在卷可參（見原審審訴字卷第34頁至第38頁），復有高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片附卷足憑（見警卷第16頁至第20頁、第23頁至第24頁、第27頁），是被告自吳瑞豐之手而取得之物品，係屬第一級、第二級毒品，亦與事實相符。
㈣至於被告所運輸之毒品是否包含背包內3小包海洛因、3小
包甲基安非他命乙節；據證人即當時查獲被告之警員林清發於原審及本院審理中均證稱：「被告是說口袋的兩包（即甲基安非他命）是要運送。至於手提包裡面的東西，他沒有講」、「我是負責製作移送書，所以移送書我是敘明運送第二級毒品，沒有敘明是運送第一級毒品。」等語（見原審訴字卷第24頁及本院卷第164頁反面、第165頁）；而觀之高雄市政府警察局刑警大隊刑事移送書所載之所犯法條，亦確實以被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項之罪，是依證人林清發之證述，被告於警詢中自白受託運輸之毒品，應係指口袋內之2大包甲基安非他命而已，並未包括背包內之毒品，亦即被告於警詢中之自白，係以運送口袋內之2大包甲基安非他命為其真意。公訴人就此未詳加區別，致誤認包括背包內之毒品，亦一併敘明。
㈤又被告於原審及本院審理中雖改口辯稱：扣案之2大包甲基
安非他命係吳瑞豐向范國威購買，之後伊再向吳瑞豐以5萬元購得乙節；然查，范國威即係『阿國』，當時亦確實在瑞隆路附近出現；而證人吳瑞豐亦一度坦承有交付背包予被告等情，已如前述，但證人吳瑞豐及范國威自始均堅決否認有販毒予被告之情事。而且被告褲子口袋內之2大包甲基安非他命，苟係向吳瑞豐購買所得，則被告大可於檢察官訊問時據實供出，即可免重罪之刑罰，甚至因供出毒品來源而減刑，惟被告卻捨此不為；再者，於被告褲子口袋扣得之甲基安非他命2大包（驗前淨重分別為37.021公克、37.092公克，驗後淨重分別為37.012公克、37.083公克），數量甚多，並非短時間可施用完畢；而甲基安非他命長時間放置容易受潮變質，被告既於短時間無法將該2大包甲基安非他命施用完畢，則何需一次購買如此大量之甲基安非他命放在身邊？而被告於原審審理時亦稱：伊經濟狀況不佳等語（見原審訴字卷第69頁），則又何必一次花費5萬元購買如此大量之甲基安非他命，以增加遭查緝或受潮變質之風險？至於該5萬元之來源，被告先於原審審理中稱：「是我之前開推高機賺的錢，那個人叫『 阿榮 』；是『 榮哥 』拿現金給我的。」等語（見原審訴字卷第69頁）；嗣於本院審理中又改口稱：「當時依幫姊姊 許芷 溦做生意，她有拿一筆錢給我，是幫她做事的錢及過年她要給我的。」等語（見本院卷第167頁）；但據證人 許芷溦 於本院審理中證稱：「被告幫伊做生意，看生意好不好，給他一千或五百元；伊過年前有拿5萬元予被告，係要作為包紅包給媽媽及買衣服。不是工作完給他，是我額外給他的。」等語（見本院卷第166、167頁），姑且不論被告於原審及本院審理中之供述不一，已屬可疑；而僅就證人許芷溦為何拿5萬元予被告乙節，被告之供述顯與證人許芷溦所述有所歧異。況且證人吳瑞豐既已否認有收取被告之5萬元，則縱使被告當時確有5萬元，亦無法證明係供作向吳瑞豐購毒之資金。是被告上開所辯，即無實據且有違常情，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈥另被告於警詢中雖供稱：『阿西』有向其表示將毒品交給『
阿國』後，向『阿國』收取8萬元等語；惟被告並未明確供稱該8萬元即為買賣毒品之價金，且交付金錢之原因不一而足，諸如清償借款，他人委託轉交、買賣價金或運輸報酬等，均有可能，此部分既乏其他證據可資佐證，自難遽認被告亦與『阿西』（即吳瑞豐）另有共同販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得運輸、持有，且毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂。本件被告受吳瑞豐之託，欲將扣案之2大包甲基安非他命自高雄市○鎮區○○路運至高雄市○鎮區○○路三角公園，顯見被告確有運輸第二級毒品之意圖至明。又被告從高雄市○鎮區○○路吳瑞豐所駕駛之車輛上拿取上開2大包甲基安非他命後，返回其所駕駛之車輛，即遭當時已在遠方監視之警員上前查緝，被告見狀而欲脫逃，乃倒車至高雄市○鎮區○○路○○○號前而遭逮捕等情，業據證人即警員林清發於本院審理中證述明確（見本院卷第16
3頁反面），是被告應於起運時即為埋伏之警員上前圍捕，而欲倒車脫逃，但仍於高雄市○鎮區○○路○○○號前為警當場逮捕，亦即被告於起運時即當場遭警查緝，並未將毒品運離現場，則其犯行應僅於著手階段，尚屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪，即依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告又受吳瑞豐之託，暫時保管裝有海洛因3包、甲基安非他命3包之背包，而持有上開第一級毒品海洛因
3包、第二級毒品甲基安非他命3包之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。至於公訴意旨認被告係受『阿西』之託而運送背包內之第一級毒品海洛因3小包、第二級毒品甲基安非他命，係犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級、第二級毒品罪嫌乙節；經查，被告所運送之毒品並不包含背包內之3小包海洛、3小包甲基安非他命乙節，業據本院說明如前（見上開三之㈢說明），是公訴人就此指述，應有誤解。惟此部分與被告應論處之持有第一級、第二級毒品罪部分，屬吸收關係之實質上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知，而逕變更檢察官之起訴法條。又其中被告因運輸第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其後運輸第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告受託而持有背包內之第一級、第二級毒品，係一持有行為而同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告與吳瑞豐就運輸第二級毒品未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；惟其中所犯運輸第二級毒品未遂罪部分，其中法定刑無期徒刑部分依法不得加重，故僅就其餘法定刑部分加重之，並與上開未遂犯減輕之事由，先加後減之。又被告就運輸第二級毒品犯行雖於偵查中自白犯行，但於法院審理否認犯行，故不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減經其刑。又被告雖於本院審理中供出毒品來自吳瑞豐，但因法院非犯罪偵查機關，自無查獲之可言；且吳瑞豐涉及此部分之犯罪，警方迄今並未偵辦等情，業據證人林清發於本院審理中證述明確（見本院卷第165頁反面），故亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，一併敘明。
五、原審認被告事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見；惟查，原審認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，容與事實不合，自有未恰。被告上訴意旨，雖僅承認犯持有第一級、第二級毒品罪，而否認犯運輸毒品罪，據此指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開違法之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品屬政府三令五申所禁絕之違禁物毒品，竟貪圖小利而允予運輸第二級毒品，其犯罪之動機、目的確屬可議；惟念及其犯罪手段平和，運輸之毒品數量尚非鉅大，且尚未交付抵達目的地即為警查獲，所生危害尚未擴大，而持有之其他毒品數量亦僅少數，再考量被告犯後未能坦認全部犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年6月。扣案之前開白色粉末3包，均含有第一級毒品海洛因成分；扣案之白色晶體5包均含有第二級毒品甲基安非他命成分之情，業如前述，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋8只應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至於用以裝盛上開3小包海洛因及3小包甲基安非他命之背包1個，因該部分被告所犯係毒品危害防制條例第11條之罪，自無毒品危害防制條例第19條規定為義務沒收。況且該背包業經警方遺失等情，業據證人林清發證述在卷（見本院卷第164頁反面），是為免將來執行之困擾，爰不依刑法規定為職權宣告沒收。其餘如附表所示之扣案物，因非供犯本案之罪所用或其所得之物，爰均不予宣告沒收。又被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，雖係供被告運輸毒品之用，但該車係被告向巨商車行租用，業據被告供述在卷（見警卷第7頁），既非被告所有之物，亦不予宣告沒收。
六、另吳瑞豐涉犯共同運輸毒品罪，已如前述，自應由檢察官另依法查辦之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月12日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────┐│編號│物品名稱│數量（單位）│├──┼─────────┼──────┤│1│電子秤│1臺│├──┼─────────┼──────┤│2│勺子│2支│├──┼─────────┼──────┤│3│夾鏈袋│1包│└──┴─────────┴──────┘