裁判字號：臺灣花蓮地方法院93年訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國94年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決九十三年度訴字第二三七號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人曾泰源律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二○五六號、九十三年度偵字第五八０號），本院判決如左：
主文庚○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第貳級毒品所得新臺幣玖萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣第貳級毒品所得共新台幣玖萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、庚○○（所另涉施用毒品部分，業經本院判決確定）於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經本院以九十年度花簡字第三四○號判處有期徒刑五月確定，於九十一年十二月十一日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，仍犯下述之犯行。
二、庚○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於左列時間、地點，連續將第二級毒品安非他命販賣予己○○（所涉施用毒品部分，業經本院判決確定）、戊○○、辛○○、丙○○及丁○○（戊○○等人所涉施用毒品部分，業均經檢察官不起處分確定）等人施用。迨於九十二年八月十一日下午五時四十分許，為警持本院法官所簽發之搜索票，在花蓮市○○○街○○號二樓之二庚○○租屋處查獲。
（一）於九十二年三、四月間起，至同年八月十日下午某時許為止，連續在花蓮市區某處，將每小包價值約新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，販賣予己○○施用，共計三次，得款共計三千元。
（二）於九十二年三月間某日及同年八月十日上午六、七時許，連續在上開庚○○租屋處，將三公克及九公克重之安非他命，各以三千元及九千元之價格，販賣予戊○○施用，共計二次，然款項迄今尚未收取。
（三）於九十二年元月二十七日、同年二月六日及同年三月十九日，由辛○○先以電話與庚○○商妥毒品交易內容後，辛○○隨即將一萬九千元、三萬七千元和一萬五千元匯入庚○○之吉安仁里郵局帳戶內（局號為000000－0號；帳號為000000－0號），庚○○收到匯款後，即依約將等價值之安非他命以郵件快捷寄送到金門縣金寧鄉下埔下五十之四號（辛○○所虛擬之地址）方式，連續販賣予辛○○施用，共計三次（起訴書誤載為二次，應予更正），得款共計七萬一千元。
（四）於九十二年五月十九日、同年五月二十六日、同年六月三十日、同年七月八日、同年七月十七日、同年七月二十五日、同年八月十八日，由丙○○或丁○○姊妹輪流以電話與庚○○商妥毒品交易內容後，丙○○與丁○○以共同集資方式，將每次交易金額各五千元、二千元、二千元、二千元、二千元、二千元及二千元不等之現金匯入到庚○○上開郵局帳戶內，庚○○隨即將等價值之安非他命，以航空快捷郵件寄送毒品至馬祖縣南竿鄉介壽村二二九號二樓，連續販賣予丙○○及丁○○，合計共七次，得款共計一萬七千元。
三、庚○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年七月初某日起，至同年八月某日為止，連續在花蓮縣吉安鄉東昌村活動中心或花蓮撞球廣場吉安店停車場等處，將價值一千元之第一級毒品海洛因一小包，連續無償轉讓予己○○施用，共計約三、四次。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、右揭販賣毒品安非他命之事實，迭據被告庚○○於本院準備庭及審理時供承不諱，核與證人己○○於警詢及本院審理時，以及證人戊○○、辛○○、丙○○及丁○○於警詢時或偵查所述主要情節相符。此外，並有福建金門地方法院檢察署通訊監察書、被告所使用0000000000號行動電話監聽譯文一份（被告與己○○、戊○○、丙○○及丁○○之對話）、中華郵政股份有限公司花蓮郵局九十三年二月二十日行字第0000000－000號函及隨函所檢附庚○○吉安仁里郵局儲戶之戶客戶歷史交易清單一份、該郵局九十三年十二月三十日行字第０九三五０００八一四號函及隨函所檢附匯入儲戶庚○○之入戶匯款單影本二十一張及相關轉帳帳戶人資料四張、本院九十二年度訴字第二四二號判決書（己○○施用第一級及第二級毒品有罪判決）、臺灣花蓮地方法院檢察署九十二年偵字第四二八號不起訴處分書（戊○○因無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分）、福建金門地方法院檢察署九十二年連毒偵字第六號不起訴處分書（丙○○及丁○○二人均因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分）各一份在卷可佐，被告之販賣安非他命自白與事實相符。
二、查毒品安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事安非他命之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品安非他命非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。而被告於本院準備庭時亦自承：因為伊與丙○○及丁○○等人合買的話，購買的數量可以較多，因此，可獲得較便宜的價錢。況且，買多的話，對方會送給伊一些（指毒品）等語（見本院卷第二百五十二頁），益徵被告有營利之意圖，甚為明灼。又被告雖辯稱：伊迄今尚未向戊○○收到錢云云，然查，被告既承坦業已跟戊○○談好價錢（見本院卷九十四年四月十二日審理筆錄第十五頁），並且將毒品交付予戊○○，其販毒行為業已既遂，至於事後收到錢與否，當與本件罪責成立無涉．併予敘明。至於被告與證人己○○雖均同證述二人有買賣過安非他命，但對於交易的次數究竟幾次？於本院審理時均表示已不復記憶，然徵之被告於偵查中即陳述：販賣給己○○安非他命的次數約為三、四次，每次一千元等語（見偵查卷第四十頁反面及第四十一頁），而證人己○○則稱證：是從九十二年三、四月開始，最後一次是在九十二年八月十日下午，買過的次數很多，每次都買一千元等語（見偵查卷第三十一頁），二者所述略有所出入，依罪疑唯輕法則，自應採取有利於被告之認定，被告販賣安非他命予己○○的次數應認定為三次，亦併予敘明。
三、此外，並有被告於九十三年三月十九日郵寄送毒品給辛○○，嗣於翌日（二十日）辛○○在金門郵局領取時，當場遭警方所查扣之第二級毒品安非他命一包（淨重一０點六六公克，包裝重０．五九公克）、信封一個、包裝紙一張、包裝盒一個及包裝袋一個等物（見福建高等法院金門分院九十三年度上訴字第一號刑事判決）可資佐證。由上所述，堪認被告確實有連續販賣安非他命牟利之事實無訛，就此販賣安非他命犯行，洵堪認定。
貳、轉讓毒品部分：
一、右揭轉讓毒品事實部分，業據被告於偵查中及本院審理時均供承不諱，而證人己○○於本院審理時，先否認被告有無償提供之事，但在交互詰問過程中，眼見無法自圓其說，又見被告已供承轉讓之事，一時為之語塞，始改口證述確實有向被告拿海洛因二、三次，並對於為何之前會作不實之證詞，說明稱：伊是想被告已經被關了，所以不想讓他再被關，所以才會作不實的證詞，實際上被告確實有拿海洛因給伊抵癮等語（見本院卷九十四年四月十二日審理筆錄第十三頁），按理證人既願意為不實陳述來迴護被告，顯見證人與被告間存有相當的情誼，若非事實，當不會輕易為不利於被告之說詞，因而，證人事後因無力隱瞞，始願意供出不利於被告之證詞，足見該之證詞的可信度甚高，堪予採信，因此，被告就此之自白，核與證人己○○之事後證述事實相互吻合，當可認定被告轉讓海洛因之事實。
二、但查該等轉讓事實，公訴人原起訴認被告係以販賣方式為之，然基於下述理由，認為被告所為並未構成販賣海洛因之要件：
（一）程序事項：（證人己○○之警詢筆錄無證據能力之理由）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二分別定有明文。證人己○○雖於警訊中供述：伊係於九十二年二、三月間開始向被告購買毒品，購買的次數多到數不清，但都以安非他命為主，也向他購買海洛因，但次數不多等語（見警卷第七十九頁），惟與證人於本院審理中作證否認有向被告購買海洛因等詞，證人前開在司法警察調查中所為之陳述顯與審判中所言不符，然依照刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二規定，證人己○○前於警詢之陳述係屬於傳聞證據，原則上並不具有證據能力，僅有在其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得例外認為有證據能力，蓋證人於警詢之陳述既未經具結，亦未經被告或其辯護人詰問，裁判者又未能親自見聞，確有真實性之疑慮，且檢察官並未舉證何以該警訊筆錄具有特別可信性，因而，本院認該證詞與刑事訴訟法第一百五十九條之二得為證據之要件不符，應依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認為不得作為證據，合先敘明。
（二）實體理由部分：
①、查公訴人認定被告有涉嫌販賣海洛因之事證，無非係以證人己○○及被告在警偵
訊中之供詞為據，惟查，被告與證人己○○於本院審理時，均供稱雙方並沒買賣過海洛因（見本院卷九十四年四月十二日審理筆錄第十三頁），因此，被告是否有販售海洛因與己○○，誠非無疑。又查，證人己○○於偵查中供稱：九十二年七月初開始吸海洛因時，就向庚○○買海洛因，最後一次跟他買海洛因是九十二年八月初等語（見偵查卷第三十一頁），而被告於警訊中亦自承有販賣毒品給己○○，其陳述：「（警方問：你是否販賣毒品給己○○劉吸食？是何種毒品？共幾次？）我有的。有海洛因及安非他命二種。大約三、四次左右。」（見警卷第九頁），然被告於偵查中即改稱：（檢察官問：己○○表示他有向你買安非他命及海洛因？）是的，他都拜託我幫他調，．．．，海洛因也是從九十二年三、四月的時候賣給他，最後賣給他的時間忘了，前後賣安非他命、海洛因的次數總共
三、四次，每次一千元買一小包等語（見偵查卷第四十及四十一頁），雖然被告與證人己○○均有供述到雙方有海洛因的交易，然查，雙方對於買賣的時間，被告稱是在九十二年三、四月間起，而證人己○○則稱是在九十二年七月初至八月初間之間，二者顯然並不相同，且被告所述連同安非他命次數不過共計三、四次而已（並未提到具體販售海洛因的實際次數），而證人己○○則對於購買海洛因的數量、次數以及地點等交易過程更都語焉不詳，從而，是否確有其事，更令人質疑。再者，習用毒品者彼此間互通有無，或以購入價格轉售毒友以應毒癮之急，亦屢見不鮮，則被告在提供海洛因時，主觀上對己○○有無賺取其間差價之營利意圖，實欠缺積極證據足資佐證，因此，諸難僅憑被告與己○○在警、偵訊中互核有重大瑕疵的供述，即遽認被告有販賣海洛因之行徑。
②、更何況，依照被告於九十二年五月間起所使用之行動電話號碼為0000000
000號，於同年五月二十日二十二時十七分、同年七月七月十一時四十分、同年七月十一日二十二時五十二分、同年七月十五日十七時三十九分、同年六月七日同年八月三日一時四十六分所示時間，與己○○所為的對話，僅有於五月二十日二十二時十七分，有具體談及到己○○要向被告買「硬的」（指安非他命）外，其餘內容均未明確談到要買何種毒品，而證人己○○於本院審理時，對於上開對話內容所稱交易對象「一張」是何物時，證稱：係指安非他命而言（見本院卷九十四年四月十二日審理筆錄第五頁），可見被告與己○○雙方交易標的的是安非他命，並非是海洛因。此外，再由於七月七日該通對話觀之：「（己○○稱）你那裡都沒有了嗎？我現在很難過，能不能給我一針（指海洛因）止一下啦；（被告回答稱）我這裡沒有啦；」（見警卷第一百三十頁），按理被告果有販賣海洛因牟利之意圖，眼見己○○毒癮發作急需海洛因止癮，大可將所持海洛因出售或即刻向他人調貨轉售牟利，被告竟未為之，當可佐證被告並無販售海洛因之意圖，從而，公訴人所認被告有販賣海洛因，容有誤會，應予敘明。
綜上所述，被告販賣安非他命及轉讓海洛因之事實均已罪證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查被告犯罪後，毒品危害防制條例業已於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日起施行，然修正前、後之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品及第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，法定刑均並無輕重之分，依刑法第二條一項前段，應適用裁判時之法律，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又公訴人雖主張被告有販賣海洛因給己○○，認係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第一級毒品既遂罪，然稽諸本案卷證，尚乏明確積極證據足資證明被告交付海洛因予己○○時係基於營利之意圖，已如上述，故依罪疑唯輕法則，自應從有利於被告之認定，而認被告僅有轉讓毒品海洛因之事實，公訴意旨認此部分應依毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法就此部分變更起訴法條。又被告販賣與轉讓前後持有安非他命及海洛因之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次販賣安非他命及轉讓海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定論以一罪，各依法加重其刑。次查，被告有如事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，此有 台灣 花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就其所犯法定本刑為有期徒刑及罰金部分，分別加重其刑及遞加重其刑。另查，被告辯稱：伊於九十二年八月十一日在花蓮縣警察局刑事警察隊接受偵訊時，即在警方未知悉其毒品來源（ 洪春榮 ）前，主動向有偵查犯罪職權之公務員供出洪春榮，事後並協助警方查獲洪春榮，認應依法減刑云云，惟查，證人即承辦警員乙○○到庭證稱：本件當時係由金門警方負責主辦，他們是經過監聽得知洪春榮及被告有在販毒，所以他們兵分兩路，一組到高雄逮捕洪春榮，另一組到花蓮捉被告，但因洪春榮當時已送毒品到花蓮，所以高雄那組人撲空，但事後確實因為被告的協助，才在瑞穗捉到洪春榮等語（見本院卷第三百十五頁），此外，由查獲被告前即已製作完成之通訊監察譯文觀之，於九十二年六月二十一日二十二時四十五分、同年六月二十三日十七時三十分被告與洪春榮買賣毒品的對話中，警方即已知洪春榮的姓名，並在通話對象標註：「洪春榮（綽號： 阿榮 之高雄藥頭）」等字樣，此有該通訊監察譯文（見警卷第一百二十七頁及第一百二十八頁）在卷可稽，足見洪春榮販毒之事證，業在被告供述前警方即有所掌握，並非因被告之舉報而查獲，因此，被告就此所辯，尚難採據。另外，被告於案前雖有施用毒品，但精神狀態經本院送請行政院衛生署花蓮醫院鑑定結果為：「被告屬於正常個案，其精神狀態屬正常範圍。」此有該醫院九十四年二月二十五日花醫歷字第０九四０００一一二三號函及隨函所檢附鑑定書一紙在卷可佐，因而，被告行為時均並未達於精神耗弱或心神喪失的程度，應無刑罰減刑之適用，亦予敘明。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其品行非佳，不惟自身沾染吸毒惡習，更為販毒之暴利所誘，從事毒品販賣，助長毒品蔓延於社會，擴大毒品危害，對社會造成之危害重大，另被告轉讓毒品予他人，所生危害亦非輕微，並斟酌被告販賣及轉讓毒品之次數、數量、所獲得不法報酬，以及犯罪後坦承犯行，並協助警方查緝毒品來源，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）本件被告坦認販賣安非他命犯行，雖其犯罪所得財物並未扣案，然其確有於右揭事實欄第二段所載時、地，以每一公克一千元不等之價格，多次販賣安非他命予己○○等人，業詳述如前，準此，扣除戊○○未及交付購毒品價金部分，計其販賣毒品安非他命所得，共為九萬一千元【３０００＋７１０００＋１７０００＝９１０００），應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則依法以其財產抵償之。末查，扣案之海洛因二小包（公訴人雖以刑警隊扣押物品目錄表所載海洛因有三小包，但經鑑定結果有二小包共計重一點六四公克，均含第一級毒品海洛因成分外，另一小包白粉則未發現含有法定毒品成分，所以海洛因的包數，應予更正）、安非他命四小包（公訴人雖以刑警隊扣押物品目錄表所載認毛重共計七點四公克，然依臺灣花蓮地方法院檢察署贓物庫測量結果，認毛重共計二十點三二公克，此有扣押物品清單一紙附卷可查，公訴人起訴書所載重量亦有所錯誤，在此更正）及吸食器一組係供被告施用毒品所用，業經本院於九十二年十二月三十一日以九十二年度訴字第二四三號判決沒收併銷燬在案，此有該判決書一份在卷可佐，而扣案之葡萄糖二十五小包及分裝袋一批及測量儀一組，或係為被告女友 劉秀雯 所用來分裝葡萄糖並予食用之物，或為一般人通常所使用之器具，業據被告供承在卷，均非供本件犯罪所用之物，爰不為宣告沒收。另被告於九十三年三月十九日郵寄給辛○○時，即遭警方所查扣得之第二級毒品安非他命一包（淨重一０點六六公克，包裝重０．五九公克）、信封一個、包裝紙一張、包裝盒一個及包裝袋一個等物，係被告販毒之物，唯上開物件所有權既業經移轉歸於辛○○所有，且在辛○○所涉販賣毒品案件中，經法院為沒收併銷燬之諭知在案（見福建高等法院金門分院九十三年度上訴字第一號刑事判決），為便執行，本院爰就此不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第一項第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月三日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官張健河
法官陳雅敏法官李豫雙右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
法院書記官中華民國九十四年五月四日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。