臺灣高等法院臺南分院89年度上更(一)字第181號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第181號刑事判決

裁判日期：民國89年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一八一號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二七號中華民國八十八年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五六五八號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，茲判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國八十七年十月十五日起，在雲林縣○○鎮○○路○○○巷○號 鄭文富 賃居處，向鄭文富稱：吸食安非他命很好云云，而以吸食器燒烤安非他命冒煙後，連續十餘次提供鄭文富施用，以抵付其應付與鄭文富之房租。嗣於八十七年十一月十七日下午一時及同日下午二時三十分許，分別在雲林縣○○鎮○○路『金冠保齡球』前，自甲○○身上查扣安非他命一包，並由甲○○帶同警方至鄭文富上址租處頂樓陽台草叢中，查扣甲○○藏放該處安非他命十一包（該十二包安非他命，淨重十三‧○四公克，包裝重四‧七六公克，業經另案聲請裁定准予單獨宣告沒收銷燬），因認其觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，查被告甲○○自民國八十七年十月十五日起至八十七年十一月十七日，連續十餘次無償提供安非他命與鄭文富施用之同一案件，業經台灣雲林地方法院於八十八年十月二十九日以八十八年度訴字第二五七號判處上訴人有期徒刑八月，並於八十八年十一月十五日確定，有該刑事判決正本及台灣雲林地方法院檢察署檢察官執行指揮書傳真稿存卷可證（見最高法院卷第二十頁、三十頁）。公訴人雖認本件被告甲○○提供安非他命與鄭文富施用，係抵付其應付與鄭文富之房租而為販賣第二級毒品云云，惟據鄭文富於警訊時供稱：是甲○○暫住我家，所以他送我吸食云云，於偵查中亦稱：我未向他收房租，他自己不好意思所以才給我吸食云云，於原審則改稱：給我吸食的意思是要抵欠款，但此事我們並未言明，是他主動要給我吸食，房租、借款我都未向他要，安非他命係被告送我的，自己有錢，不必向他收房租。我心裏未有想要拿此抵房租，每天可賺二千元，不差那房租五千元。鄭文富於原審審理中對被告甲○○給渠安非他命之原因，或稱：抵房租，或稱：抵欠款，或稱：抵房租、欠款；另鄭文富對被告以安非他命抵房租、欠款雙方有否同意或約定乙節，或稱：被告有同意，或稱：渠與被告未約定云云；前後供述不一，已難信為真實，且縱有用以抵付房租之情事，亦難認被告提供安非他命與鄭文富施用具有營利之意圖，要係轉讓並非販賣。而被告指本件與前案係同一案件，即非無據，其在同一時間，同一對象轉讓第二級毒品之同一事實業經台灣雲林地方法院判決確定，已如前述，本件自應諭知免訴之判決。原審未察，遽依販賣第二級毒品判處罪刑，尚有未合，被告上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國八十九年五月二十日