裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第46號民事判決
裁判日期：民國89年05月19日
裁判案由：給付借款
台灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第四十六號
上訴人萬客隆建設股份有限公司
金天元建設股份有限公司右二人共同訴訟代理人 蘇文奕 律師住台南市○○路○段○○號五樓右二人共同複訴訟代理人 陳郁芬 律師住台南市○○路○段○○○號三樓之一右二人共同
楊丕銘 律師住台南市○○路○○號十一樓之十八被上訴人嘉昱建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號十一樓法定代理人甲○○○住台北市○○○路○段○○號十一樓被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○號十一樓
鉅航建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號十一樓法定代理人乙○○住台北市○○○路○段○○號十一樓被上訴人 張素馨 住台北市○○街○○號三樓右四人共同訴訟代理人 曾柏暠 律師住台南市○○路○○號九樓之三右三人共同
王成彬 律師住台南市○○路○○○號右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十三日八十六年度重訴字第二九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣元，及自起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣███████元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣███████元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：１先位訴之聲明：
（一）被上訴人嘉昱建設股份有限公司（以下簡稱嘉昱公司）應給付上訴人萬客隆建設股份有限公司（以下簡稱萬客隆公司）新台幣（下同）七百四十六萬九千八百二十九元整，暨自民國（下同）八十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點八依複利計算之利息。
（二）被上訴人嘉昱公司、被上訴人乙○○應連帶給付上訴人萬客隆公司八百四十七萬九千八百一十元整，暨自八十六年八月廿二日起至清償日止，按月息百分之一點二依複利計算之利息。
（三）被上訴人鉅航建設股份有限公司（以下簡稱鉅航公司）、乙○○、張素馨應連帶給付上訴人金天元建設股份有限公司（以下簡稱金天元公司）、萬客隆公司二百五十四萬三千九百四十三元整，暨自八十六年八月十日起至清償日止，按月息百分之一點二，依複利計算之利息。被上訴人鉅航公司、乙○○、張素馨應連帶給付上訴人金天元公司、上訴人萬客隆公司八十二萬七千九百九十元整，暨自八十六年八月十日起至清償日止，按月息百分之一點二依複利計算之利息。被上訴人鉅航公司、乙○○、張素馨應連帶給付上訴人金天元公司、上訴人萬客隆公司一百一十七萬二千一百五十三元。
（四）第一、二、三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（五）訴訟費用由被上訴人負擔。２備位訴之聲明：
（一）被上訴人嘉昱公司、鉅航公司應連帶給付上訴人萬客隆公司、上訴人金天元公司八百八十六萬四千五百六十六元整，暨自八十四年八月一日起至清償日止，按月息百分之一點二依複利計算之利息。
（二）被上訴人嘉昱公司應將其所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上台南縣○○鎮○○段四三九建號即門牌號碼台南縣○○鎮○○街○○○號五樓建物之持分十分之三之所有權，暨台南縣○○鎮○○段四八九建號即門牌號碼台南縣○○鎮○○街○○○號九樓建物之持分十分之三之所有權，暨台南縣○○鎮○○段五○七建號中區分所有建物共同使用部份附表之區分所有建物建號四三九號之持分萬分之一四一之所有權、區分所有建物建號四八九號之持分萬分之一四二之、區分所有建物建號三九七號持分萬分之五七四中之萬分之四○八之所有權（此持分萬分之四○八之所有權應移轉併入上訴人所有同一附表中區分所有建物建號三九八號之持分中），均移轉登記予上訴人萬客隆公司。
（三）被上訴人鉅航公司應將其所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號、地目建、面積六九五‧五七平方公尺、持分萬分之五八○土地之所有權，暨其上台南縣永康市○○段一○八一建號即門牌號碼台南縣永康市○○街○○○巷○○弄○號七樓之二建物之持分十分之六之所有權，暨其上台南縣永康市○○段一○八五建號即門牌號碼台南縣永康市○○街○○○巷○○弄○號八樓之二建物之持分十分之六之所有權，暨台南縣永康市○○段一○八八建號中區分所有建物共同使用部份附表之區分所有建物建號一○八一號之持分萬分之四○七之所有權、區分所有建物建號一○八五之持分萬分之一二五五之所有權，均移轉登記予上訴人金天元公司。
（四）第一項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（五）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：
（一）先位之訴部分：⒈善化案向土銀北台南分行貸款部分：原判決為上敗訴之諭知，係以依照八
十四年六月十五日之會議紀錄，上訴人應在增值稅單下來後，才可向被上訴人嘉昱公司請求，而增值稅單下來之條件既未成就，上訴人應不得請求云云，資為論據。
⑴惟按，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一○一條第一項著有明文。
⑵查八十四年六月十五日會議紀錄第八點所記載「善化案增值稅單下來」，
意指善化案餘屋分配過戶之增值稅，而餘屋分配之約定參酌該會議紀錄第四點之記載，顯然兩造均分配有餘屋，則兩造各就所獲分配之餘屋，自有相互同時過戶之義務。惟被上訴人卻於自售屋款中不法拿取金額已超過所獲分配餘屋情況下，始終推遲搪塞過戶義務之履行（參見上訴人原審準備書一狀第貳段第二項第㈠款第三點之詳細說明），以致過戶之增值稅單未能下來，依誠實信用原則衡量被上訴人如是之作為，顯係以不正當行為阻礙條件之成就，按諸民法第一○一條第一項之規定，應視為條件已成就。
顯見原判決認條件尚未成就上訴人不得請求云云，應有未合。
⑶況且以上訴人萬客隆公司名義向土銀北台南分行抵押借款二千萬元，係兩
造依共同投資合作興建房屋出售契約書第九條約定所貸款，而此二千萬元之抵押貸款還本到期日為八十六年二月二十二日，則兩造顯應受此還本到期日之拘束，即被上訴人至遲應於八十六年二月二十二日以前將一千二百萬元還款予上訴人萬客隆公司，俾上訴人萬客隆公司得以還款予土銀北台南分行，否則上訴人萬客隆公司又如何還款予土銀行北台南分行呢？原判決未遑注意及此欠款之緣由，即「共同投資合作興建房屋出售契約書第九條」之約定，認被上訴人迄今乃無須還款，自嫌未當。
⒉南工Ｂ案之借款部分：原判決認上訴人已無請求權存在，係以兩造既已於八
十四年六月十五日會議中結算，被上訴人鉅航公司抗辯依該結算之會議紀錄，上訴人已不得請求，為可採信云云，資為論據。
⑴惟查，被上訴人於八十六年十月十五日之答辯狀自認向上訴人借款三百五
十七萬二千一百五十三元屬實。而依民事訴訟法第二七七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。故被上訴人抗辯上訴人就此借款已不得請求，自應負舉證之責。
⑵然而，被上訴人所舉八十四年六月十五日會議紀錄第三點之記載，亦僅就
餘屋如何分配從價格上核計，而未就被上訴人鉅般公司積欠予上訴人之三百五十七萬二千一百五十三元一併結算處理，此從該點記載之加減乘除內容即可得知，應不容被上訴人任意曲解。另通觀八十四年六月十五日會紀錄之全部內容，亦可證明被上訴人鉅航公司所積欠之工程款三百五十七萬二千一百五十三元並未列入會議紀錄中結算處理（詳參上訴人原審八十七年十月七日準備書三狀第二段第⑵項）。在在顯示被上訴人此部分欠款之還款責任仍屬存在。
⑶猶以被上訴人曾於八十四年六月三十日傳真文件乙份予原告，其中南工Ｂ部分係記載「南工Ｂ尚可收（含餘屋之八五折及鉅星後）2,113,674」。
此益加證實被上訴人主張業於八十四年六月十五日結算清楚，鉅航公司尚可拿567.12萬云云，與事實有間。
（二）備位之訴部分：⒈被上訴人應給付上訴人八百八十六萬四千五百六十六元部分：原判決為上訴
人敗訴之諭知，係以遍觀八十四年六月十五日之會議紀錄，並無被上訴人應給付上訴人八百八十六萬四千五百六十六元之約定，上訴人此部分之請求為無理由云云，資為論據。
⑴惟查，兩造於八十四年六月十五之會議紀錄，僅就各合作推案之餘屋予以
結算分配，而未就兩造間所各自積欠之款項一併結算，故其中並無被上訴人應給付上訴人八百多萬元之記載，此應為當然之理，自難據之而謂被上訴人已無欠款。
⑵猶以被上訴人於八十四年六月三十日仍傳真乙份結算報表予上訴人主張稱
「被上訴人等尚應給付予上訴人等8,628,608元」；然上訴人等則不能同意被上訴人等之結算，故上訴人等乃傳真乙份結算報表予被上訴人等主張「被上訴人尚應給付上訴人等8,864,566元」；嗣後，雙方在八十四年七月三十一日會議紀錄中約定嘉昱公司清償8,628,608元正，有爭議之部份之224,259元之部份，產權過戶後雙方核算」。徵見原判決認上訴人對上訴人已無欠款云云，應有未合。
⒉關於被上訴人應為所有權移轉登記部份：原判決以八十四年六月十五日會議
紀錄並無上訴人得以請以請求被上訴人移轉所有權之約定，上訴人此部分之請求，尚乏依據，而駁回上訴人此部分之請求。
⑴惟查，原判決在先位之訴部分既認上訴人應依會議紀錄執行，須在增值稅
單下來後才可向被上訴人嘉昱公司請求給付借款，並認該會議紀錄已寫明餘屋如何分配，及過戶所產生之費用如何支付，則上訴人豈有不得依之請求所有權移轉登記之理呢？蓋如不得請求，增值稅單又如何下來？又如何能產生過戶之費用？⑵猶以八十四年六月十五日會議紀錄第三項明白載稱，南工Ｂ餘屋鉅航以八
五折售于金天元，徵見八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配，係互相移轉所有權，而非在餘屋出售之後，由分配餘屋者取得出售之價金。原判決未細究會議紀錄之內容，遽認上訴人不得請求所分配得餘屋所有權之移轉，自有未洽。
三、證據：除援用原審證據外，補提 吳韶華 不動產買賣契約書一件、金天元公司存摺三紙（以上均為影本），並聲請訊問證人吳韶華、 楊素月 、 江秀琳 、 鄭嵐分 、陳美雲。
乙、被上訴人
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
二、陳述：
（一）上訴人起訴關於乙○○、張素馨部分係依侵權行為之法律關係為其請求之標的法律關係。然上訴人對被上訴人乙○○、張素馨提起侵占之自訴，業經二審台灣高等法院台南分院以八十七年度上易第一九二七號判決駁回上訴，無罪確定，被上訴人乙○○、張素馨自無侵占可言。上訴人依侵權行為之法律關係起訴，顯無理由。
（二）上訴人依侵占行為之法律關係以外所為追加或變更訴訟標的部分，被上訴人於前準備程序已聲明不予同意。退步言，縱認上訴人無追加或變更訴之法律關係之問題，惟上訴人對於其請求之法律關係並未為確切之聲明，在上訴人確定其法律關係以前，被上訴人殊無從為明確之抗辯。
（三）上訴人在原審迭以其請求係依契約乙節，然該契約之性質依刑事一、二審判決認係合夥，二審八十七年上易字第一九二七號在判決認定「：：：本件依自訴人與鉅航公司合作共同出資上開網寮段八三七之三地號土地興建房屋出售，考其契約之性質應係依民法第六百六十七條：二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥。則合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體公同共有，民法第六百六十八條亦定有明文，則本件自訴人公司代表人丙○○雖依雙方合作契約書第三條之約定擔任執行總負責人，惟被上訴人乙○○為該合作業之合夥人之一，則該合作案收取之售屋款，悉歸自訴人及被上訴人所擔任負責人之鉅航公司公同共有，本件縱如丙○○所指述，被上訴人張素馨確曾將收取之一千九百五十九萬元之售屋款，匯入被上訴人乙○○之帳戶，被上訴人乙○○復拒不負擔該合作案之工程費用，被上訴人乙○○對於該一千九百五十九萬元之售屋款亦為公同共有人：：：況所匯給鉅航公司乙○○之上開款項，業經雙方於八十六年六月五日已結算完畢：：：」（八十七年上易字第一九二七號判決第七頁參照）。
（四）依刑事一、二審判決就兩造共同投資合約之見解，一致認為合夥性質（民法第六百六十七條規定：稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。本件為兩造共同投資，經營建築業，顯然為合約），兩造之契約既為合夥，若一如上訴人所主張，合夥尚未結算，則依民法第六百九十四條規定應經清算，在清算以前上訴人提起本件給付之訴，殊嫌過早。上訴人不先為清算，逕行提起本訴，應無理由。
（五）實際上兩造之合夥早在八十六年六月十五日已清算完竣，此經刑事判決調查明確。上訴人在刑事二審辯論期日亦承認有製成結算表，結算表內分列「收入分析」、「支出分析」、「資金運用明細」、「本案盈餘」、「執行分紅」、「結案資金及盈餘分配」、「專案支付明細」、「以上分析預估工程保留款及尚未支付款項」，分明是「清算」及分配盈餘，並已結算所有工程之支出、收入，然後分紅及分配盈餘，絕非只是「要求分配餘屋」，兩造既已清算，「結算」表中未記被上訴人尚欠上訴人工程款，則上訴人所謂被上訴人欠上訴人債務，尤無理由。
三、證據：除援用原審證據外，補○○○鎮○○段００三九八─０００建號之建物登記謄本正本一件。
理由
一、兩造對上訴人萬客隆公司名義設定抵押權之銀貸款項中，撥款予嘉昱公司一千兩百萬不予爭執，並有匯款單一紙為證。又兩造對曾於八十四年六月十五日召開合夥人會議亦不爭執，並提出會議記錄為證，均勘信為真實。本審所應審酌者，厥在：
（一）系爭以萬客隆公司名義設定抵押權之銀貸款項中，萬客隆公司撥款予嘉昱公司中超過六百萬部分係為自己資金之借貸亦或共同投資餘屋貸款（合夥債務損益分配之約定）？依八十一年七月二十四日投資人會議決議之臨時動議，若係前者，則利息自無不以同業往來利息計算（月息１.２％）；若係後者，自以銀貸利息計算。八十四年六月十五日會議決議雙方同意先過戶後，待接獲增值稅單後再會同前往銀行清償支借部份，是否為條件？何方有先過戶之義務？被上訴人遲不過戶，是否為阻止條件之成就？上訴人可否主張解除此會議決議？
（二）其次萬客隆公司、金天元公司主張與鉅航公司自八十一至八十四年間就南縣永康市○○段○○○○號面積六九三平方公尺之土地共同投資合作興建房屋（即南工案）出售合作案中三筆墊借款共叁佰伍拾柒萬貳仟壹佰伍拾叁元及其利息等情是否屬實？若屬實，是否可抗辯已於八十四年六月十五日之會議結算？
（三）又八十四年六月十五日之會議決議，被上訴人就南工Ｂ案所分得之屋７Ｂ、８Ｂ及八個機械車位，以八五折售予上訴人，應為另一買賣契約，因此被上訴人自有移轉其所有權予上訴人之義務，應審究者係上訴人價金支付義務是否履行？即是否於八十四年六月十五日之會議結算時，將價金與合夥事業存續中之債權債務相互抵銷？
（四）即前述問題皆繫於八十四年六月十五日之會議結算，是否為合夥事業解散之清算？兩造就合作關係存續中之所有債權債務關係，是否均已於八十四年六月十五日會議中結算完畢？中華民國八十九年五月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第民三庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官