臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第491號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第491號刑事判決

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第491號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第167號中華民國97年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2532號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年參月，扣案如附表四編號1、編號10之⑵⑶所示之 海洛因 陸小包，淨重貳拾貳點玖參公克；扣案如附表四編號11之⑵⑶所示甲基安非他命貳小包，驗後毛重貳拾肆點貳公克均沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝捌個、扣案附表四編號2至4號、6至9號所示之物，均沒收之；又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；未扣案之0000000000號行動電話（含門號晶片）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，應執行有期徒刑拾參年，扣案如附表四編號1、編號10之⑵⑶所示之海洛因陸小包，淨重貳拾貳點玖參公克；扣案附表四編號11之⑵⑶所示甲基安非他命貳小包，驗後毛重貳拾肆點貳公克均沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝捌個、扣案附表四編號2至4號、6至9號所示之物，均沒收之；未扣案0000000000號行動電話（含門號晶片）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命在我國係經主管機關公告管制之第一、二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用或持有之，詎竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，於民國（下同）91年間某日，向 王瑞郎 販入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，於附表一編號1、附表二編號1所示之時地，以海洛因每半兩新台幣（下同）4萬5000元、甲基安非他命每半兩1萬元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因19包，淨重21.8公克，第二級毒品甲基安非他命1小包，淨重1.57公克予丙○○各1次，各得款6萬5256元及1045元；嗣於91年2月22日17時許，丙○○在嘉義縣六腳鄉潭墘村 潭子墘 48號之4前，因準備販賣自甲○○所購得之第一級毒品海洛因予 黃惠彬 時為警查獲，並扣得如附表四編號10⑴、編號11⑴所示之海洛因、甲基安非他命，經其於警詢中供出毒品來源為甲○○，丙○○為配合員警查緝毒品，並取得甲○○之信任，復先後於附表一編號2、3、附表二編號2所示之時地，撥打甲○○所有之上開行動電話，徉稱欲向其購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，而先後向甲○○購買海洛因2次、甲基安非他命1次（交易之金額詳如附表一編號2、3、附表二編號2所示），甲○○先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丙○○，分別得款共10萬2756元、1萬1045元，丙○○於購得上開如附表四編號1、編號11⑵之海洛因、甲基安非他命後將之交予警方，再於91年3月6日，配合警方誘出甲○○，在警力之監控下，由丙○○先撥打甲○○所有之上開行動電話，佯稱欲向其購買毒品海洛因，2人遂相約於附表一編號4所示之高雄市○○區○○路與九如一路口之麥當勞速食店進行交易，甲○○亦依約攜帶海洛因1包抵達後，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得甲○○所有附表四編號2-5及編號10⑵所示NOKIA牌0000000000號行動電話手機、現金、海洛因等物品，因而未完成交易（丙○○販賣第一級毒品部分經臺灣嘉義地方法院91年度訴字第272號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定），嗣警方復於同日持台灣高雄地方法院所核發之搜票前往甲○○在高雄市○○區○○路○○號5樓之1租處搜索，扣得附表四編號6-9、12-15所示電子磅秤等物品；繼之經甲○○同意於翌日，即91年3月7日上午5時30分許帶同警方在台北市松機場第二停車場甲○○所有HG-8949號自小客車內查獲如附表四編號10⑶、11⑶所示海洛因3小包、甲基安非他命1小包、編號16-18所示吸管等物品，甲○○為警查獲後亦於91年3月8日警訊時亦供出海洛因之來源為綽號『發仔』之王瑞郎，嗣甲○○91年3月19日，因前開案件經臺灣嘉義地方法院法院裁定准予具保停止羈押後，竟又另行起意，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，向真實姓名年籍不詳綽號『 阿坤 』之成年男子販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，自91年6月8日起至同年8月28日止，以其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，於附表三所示之時地，連續販賣海洛因予乙○○共4次（交易之金額詳如附表三所示），嗣因乙○○另案為警查獲，並於偵查中供出向甲○○購買毒品之過程，而查悉上情。王瑞郎亦在甲○○之協助下為警逮捕移送偵查起訴後，經臺灣嘉義地方法院以販賣第一級毒品海洛因之罪名，以91年度訴字第393號判決科處有期徒刑13年確定。
二、案經臺南縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後，呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於檢察官偵查中之證述，業經依法具結，依上開規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丙○○於本院審理時就其向被告購買毒品之次數、地點等或稱不太清楚或稱已忘記等語（見本院上訴卷第160頁），核與其於警詢中所證不甚一致，惟其於本院審理時亦證稱：在警詢時並無受到強暴脅迫等非法之方式偵訊，且於接受偵訊時被告並不在場，筆錄均經其目睹，與被告間並無不愉快等語（見本院上訴卷第161頁），而其於本院審理時雖經隔離之情況下接受選任辯護人之詰問後，始再命被告入庭，惟其面對被告之壓力仍然存在，本院審酌上情，認其於警詢中之證述具有較可信之特別情況，且為認定被告犯罪事實所必要，認其於警詢中之證述有證據能力。
三、按被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程式，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程式之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人乙○○於檢察官偵查中之證言業經具結；而證人丙○○於警詢中之證述較審判中有較可信之特別情況，均已如前述，被告選任辯護人辯稱渠等所證無證據能力云云，委無可採。
四、按被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，雖不符前
4條之規定，而當事人於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據者，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據者，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後引之書面陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，當事人均明知此節，惟於本院審理時均表示無意見，且迄於言詞辯論終結均未前聲明異議，本院並審酌前開證據作成時之情況均屬正常，而無何違法取證之情事，又與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5前揭之規定，認上開事證均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於附表一、二所示販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予丙○○之事實，於本院行準程序時固供認不諱，惟辯稱：附表一編號2至
3及附表二編2部分係警方陷害教唆云云，嗣於審理時中除辯稱：大部分已經沒有印象云云，亦矢口否認有附表三所示販賣附表三所示海洛因予乙○○之情事，辯稱：其係替乙○○調貨，沒有營利之意思云云。
二、經查㈠被告於91年間某日，向王瑞郎販入不詳數量之第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，先後於附表一、附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丙○○之事實，業據被告於原審法院行準備程序、審理中及本院行準備程序坦承在卷（見原審㈡卷第108、191、19
2頁、本院上訴卷第57頁），核與證人丙○○於警詢中陳稱：伊於91年2月23日經警方扣得之海洛因27.19公克、甲基安非他命1.96公克，均是於91年2月20日23時許，在位於高雄市○○路附近一棟公寓綽號「吉仔」（指被告甲○○）之住處所購得，伊向「吉仔」購買海洛因及甲基安非他命之價格分別為每半兩4萬5000元、1萬元；伊於91年為警方查獲後，甲○○對伊有點起疑，為了取得其信任，伊於附表一編號2、附表二編號2所示之時地，又向其買過毒品海洛因、甲基安非他命共2次，所購買之毒品全數帶來交給警方，甲○○之聯絡電話為0000000000；甲○○於91年3月5日2時許，突然至伊住處詢問伊要不要拿海洛因，因配合檢警辦案，怕遭甲○○懷疑，故又向其購買1包海洛因，價值1萬7500元，今日交付予警方等語（見警㈠卷第10、11頁、㈡卷第9-11頁、第13頁）；於本院審理時亦證稱：「（施用什麼毒品？）施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命」、「（91年間你施用的毒品是向何人購買？）向甲○○買的」、「（交易地點？）在高雄市某汽車旅館，汽車旅館名稱我忘記了，其他交易地點我忘記了」、「（你是否曾經在愛琴海賓館向甲○○購買過毒品？有」、「（你第1次是否在91年2月21日晚上向被告購買甲基安非他命與海洛因？）我是同時向他購買海洛因與甲基安非他命，他是將甲基安非他命海洛因一起交給我」、「（除了91年2月21日所購買的毒品外，其餘你向被告購買毒品，事先是否警方要求你打電話給被告甲○○聯絡購買毒品？）我因毒品勒戒完畢出監，我又繼續施用毒品，所以打電話給甲○○要購買甲基安非他命與海洛因，就被警方查獲，後來警方要我找出毒品上源就是甲○○」、「（91年3月6日你製作警訊筆錄時你說現因配合檢警辦案怕遭其懷疑故又向其購買一包毒品海洛因？）91年3月5日這一次是配合警方去購買的」等語（見本院上訴卷第160-163頁），核與證人即查獲本案員警 陳俊明 於原審法院審理中證稱：被告與丙○○於附表一編號4所示之時地交易毒品海洛因，並當場為警查獲之事實，是為了要查緝被告，所以請丙○○配合，在 伊等 之監控下查獲被告等語（見原審㈡卷第168頁）。此外，經警扣得丙○○自被告購得如附表四編號10⑴之海洛因、編號11⑴之甲基安非他命、丙○○佯與被告交易毒品後隨即交付予警方如附表四編號1之海洛因、編號11⑵之甲基安非他命、丙○○在警力監控下與被告進行毒品交易所扣得如附表四編號10⑵之海洛因，及被告隨後帶同警方在其所駕駛之HG-8949號自小客車內起出並扣押如附表四編號10⑶之海洛因、編號11⑶之甲基安非他命，經送鑑驗結果確呈現海洛因、甲基安非他命毒品之陽性反應無訛，有法務部調查局91年4月1日調科壹字第180001411號鑑定通知書、調科壹字第180001405號鑑定通知書、調科壹字第180001410號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：9305）各1紙（見91年度偵字第1803號卷第58、59頁），及嘉義地方法院91年度訴字第
272號判決書、92年度聲字第1141號裁定書、原審法院93年度訴字第939號判決書各1份（見原審㈡卷第61-63頁）在卷可證，並有被告所有如附表四編號2-4號供販賣毒品所用之行動電話、販賣毒品所得之現金；編號6至9號所示被告所有且係供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用或預備之電子秤、大型塑膠袋、中型夾鏈帶、小型夾鏈袋扣案可資佐證，被告事後辯稱大部分已沒印象云云，應係避重就輕之詞，其於原審法院及本院行準備程序時自白確與事實相符，被告於附表一、二所示之時地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丙○○之事實，應堪予認定。
㈡依證人丙○○前揭於警詢中之陳述，被告與丙○○完成第一
級、第二級毒品交易，且有得款者，計有如附表一編號1至
3所載海洛因部分共3次、附表二所載甲基安非他命部分共
2次，參以證人丙○○前揭於警詢中陳稱：伊向「吉仔」購買海洛因及甲基安非他命之價格分別為每半兩4萬5000元、
1萬元等語，依此換算結果，被告甲○○販賣第一級、第二級毒品之所得分別應為10萬2756元、1萬1045元。此外，扣案如附表四編號11所示之第二級毒品，經送鑑驗之結果確均含第二級毒品甲基安非他命成分無誤，此有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：9305）、嘉義地方法院92年度聲字第1141號裁定書各1份附卷可考，足證本件被告於附表二所示之時地，所販賣之第二級毒品應均係甲基安非他命，而非如起訴書所載之安非他命至明，附此敘明。
㈢就販賣毒品而言，「釣魚」與「陷害教唆」之區別，在於行
為人主觀上是否本即有販賣毒品之故意，進而接受他方之邀約而從事毒品交易。如行為人事前已具備犯罪之故意，僅於接獲辦案人員之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，不得徒以該次毒品交易客觀上係由偵查機關所提議發動，即遽謂已構成「陷害教唆」（最高法院94年台上字第5479號、94年台上字第6059號判決參照），本件被告所為附表一編號2至4號及附表二編號2號所示犯行，固先由警查獲丙○○，由其供出海洛因、甲基安非他命來源後，丙○○為配合警方查緝毒品來源，取得被告之信任，而向被告購買毒品，或經警授意向被告佯稱欲購買毒品，以誘捕偵查之方式而查獲被告，此經證人即警員陳俊明於原審法院審理時證稱：「（丙○○於91年2月24日在愛情海賓館向被告購買海洛因、91年2月25日在陽明汽車賓館向被告購買安非他命、91年3月5日在嘉義縣太保市○○○街○○號向被告購買海洛因，這三次都是配合你們而去向被告購買的？）是，丙○○所購買的毒品都有交給我們，這些毒品均有查扣」等語屬實（見原審㈡卷第167頁）。惟證人丙○○於此之前即曾向被告購買海洛因及甲基安非他命毒品已據前述，足見被告原即有販賣毒品之意，而非因丙○○配合警方誘捕所致，與所謂之「陷害教唆」即有區別，是被告辯稱係陷害教唆云云，委無可採。
㈣被告自91年6月8日起至同年8月28日止，以0000000000號
行動電話做為聯絡工具，於附表三所示之時地，先後販賣海洛因予乙○○共4次之事實，業據被告於原審法院行準備程序時明示列為不爭執之事項（見原審㈡卷第109頁），核與證人乙○○於檢察官偵查中以證人之身證稱：「（《提示6月8日下午7時32分監聽譯文》是否你要向他買毒品？）是，他電話打後2個多小時拿給我毒品，就是同日下午11時」、「（是否6500元？）他說他沒有那麼多貨，還要打電話給我；價格6500元」、「（《提示7月8日下午3點監聽譯文》那次是跟他買500元的貨？）是，我去他家附近愛買百貨公司那邊拿，後來8點多他打電話給我，問我貨好不好，我說還可以」、「（《提示91年7月15日晚上9點監聽譯文》那天也是你要向甲○○買毒品？）是，我向他買3000元毒品，在他家門口外面」、「（《提示8月28日下午2時監聽譯文》後來你有無向他買毒品？）有，買2000元，是甲○○到我家」等語（見92年度偵字第1110號卷第54-56頁），而證人乙○○確因施用毒品海洛因，且為警查獲時並扣得其持有海洛因等犯行，經原審法院以92年度訴字第1209號判決科處有期徒刑1年，上訴後經本院以92年上訴字第1660號判決駁回上訴確定，有判決及前科資料表在卷可憑，（見本院上訴卷第82-87頁、188頁），堪認被告前開供承乙○○於附表三所示之時地，4次向其購買毒品海洛因（價格均各詳如附表三所載）等情核與事實相符，依此計算被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之所得為1萬2000元。
㈤被告雖辯稱：都是因乙○○毒癮發作而幫乙○○調毒品，乙
○○拿多少錢，伊便調多少毒品，伊無營利之意圖，應不構成販賣毒品罪云云。證人乙○○於本院審理亦證稱：「甲○○有無販賣我不清楚，如果甲○○有無販賣我不清楚，如果我在家裡毒癮發作時，我拿錢叫甲○○去購買，甲○○將毒品拿回來之後，有時候我們一起施用」、「（你有無與甲○○去向上源購買毒品？）如果我與甲○○去過，但我都在車上等候」、「（你有無向甲○○調過毒品？）沒有」等語，核與被告所辯代為調取毒品之情形不合，且代為調取毒品與購買毒品為絕然不同之事，一般人不可能混淆誤認，而依證人乙○○上開在檢察官偵查中之證述觀之，檢察官所訊問者係販賣毒品，而證人乙○○所回答者亦係購買毒品，並無調用毒品之情事，顯見被告係販賣毒品予乙○○無疑，被告上開所辯，要無可採。
㈥按購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒
品之利得，除被告坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴謹、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無挺而走險之理。是被告販賣毒品給乙○○、丙○○時，主觀上應有營利之意圖無訛。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公佈，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：㈠毒品危害防制條例第4條第1項、第2項法定刑中罰金刑部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑部分已有修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以100元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，故以行為時之規定有利於被告；㈡被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是被告所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時，即修正前刑法第56條之規定較有利於被告；㈢被告於犯罪時之刑法第64條第2項、第65條第
2項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公佈施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較為有利；㈣刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定，亦於94年1月
7日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告。綜合被告全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第
1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷，核先敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品；又如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院著有67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例，及90年度台上字第7046號判決可資參照）。被告先後自王瑞郎、「阿坤」等人販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業經被告供認在卷（見原審㈡卷第191頁），是其販入後第一次將海洛因、甲基安非他命毒品販賣予丙○○、乙○○之既遂行為，應認係其販入毒品之接續行為，不能以連續犯論處；被告於附表一編號
2至4、附表2編號2所示之時地販賣第一級、第二級毒品予丙○○，丙○○並無實際購買毒品之真意，僅係以購買毒品為由，作為誘使被告出面交易毒品以方便警方查緝被告之手段，但被告既與丙○○約明交易毒品之時間、地點，自可認其具有販賣第一級、第二級毒品之犯意，且被告又依約前往約定之地點與丙○○碰面後，並當面交付毒品予丙○○，應認被告已著手實施販賣毒品之行為，僅因買受人丙○○本無購買毒品之真意，故形式上雖有互為買賣之約定與行為，但丙○○嗣後又將毒品交付予警方，或為警當場扣得毒品，致事實上不能完成買賣之行為，交易之毒品因此均未能真正流入市面，是被告此部分犯行均係屬販賣第一級、第二級毒品未遂，核被告如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號1至4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪；至附表編號一編號2至4、附表二編號2所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣如附表一、二、三所示第一級毒品及第二級毒品既遂或未遂之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，應先依修正前刑法第56條規定，各以一罪論。被告附表一編號1及附表二編號1所示之販售第一級及第二級毒品之行為，係同時同地為之，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以販賣第一級毒品既遂罪。被告係因販售毒品予丙○○為警查獲，嗣於91年3月19日經臺灣嘉義地方法院法院裁定准予被告具保停止羈押後，其始又另向真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，連續販賣海洛因予乙○○共4次，此經被告坦認在卷（見原審㈡卷第191頁），是被告所犯附表三所示之販賣毒品之犯行係另行起意，無從與附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行論以連續犯，公訴意旨認係連續犯，尚有未洽。
五、犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第
4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第
2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。本件被告於91年3月7日在檢察官偵查中供稱「（毒品來源？）阿發是我上游，我今天要誘他出來，但騙不出來」等語（見1年度偵字第1803號偵查卷第11頁）；於翌日警詢中供稱：「（你說所吸食之毒品係向一位綽號『發仔』之男子購得吸食，你都是如何與其交易，請詳訴共交易幾次、時間、地點及如何聯繫？）我都下打『發仔』之0000000000號行動電話與其聯繫向其購買毒品吸食，我只向他購買過一次，時間是在91年2月28日晚上7時許，在點在高雄市○○路○○道下；我向他購買半兩重海洛因，價錢為4萬5000元」、「（今警方提供王瑞郎相片供你指認，該相片中之人是否為你所稱販賣毒品給你之綽號『發仔』之男子？）是的，經我詳視指認無誤」等語（見同上卷第28至29頁）。證人陳俊明（即台南縣警局刑警隊員警）於原審法院證稱：「（後來有無叫被告去指認王瑞郎？）製作被告警詢筆錄時，我們有以王瑞郎的前科照片讓被告指認，因為我們之前就知道『發仔』是王瑞郎，但被告配合我查獲王瑞郎當天，我們沒有讓被告與王瑞郎進行面對面指認」、「被告對於伊等查緝王瑞郎有幫助的地方可能是掌握王瑞郎之行蹤，查緝比較快一點」等語（見原審㈡卷第165、16
7頁），而王瑞郎事後確經警緝獲並提起公訴後，經台灣嘉義地方法院以91年度訴字第393號判決科處有期徒刑13年確定之事實，亦判決及台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可憑（見原審㈡卷第148頁、本院上訴卷第74頁），且依上開判決所載，王瑞郎確係使用0000000000號電話作為販賣毒品之聯絡工具，核與被告於警詢時所述相符，是被告確有供出毒品來源並協助警方破獲王瑞郎無訛。雖證人陳俊明於原審法院另證稱：「發仔」是伊等查獲丙○○之前便知道的人，「 阿肥 」是被告供出的，但被告沒有講出完整姓名，只說要聯絡看看，結果伊等完全沒有其他方法查出「阿肥」之真實姓名，所以後來沒有查緝到「阿肥」；被告有供出「發仔」，但當時伊等已經鎖定「發仔」，伊等查獲丙○○當時就鎖定被告及「發仔」，「發仔」是丙○○供出的；「阿肥」並非 陳延信 ，被告並未帶伊等去「阿肥」之住處，王瑞郎其他事證伊等均已經掌握；丙○○另外講到「發仔」是被告的上游，並告知伊等「發仔」之電話號碼，伊等有報請檢察官監聽等語（見原審㈡卷第163-169頁）。惟證人丙○○自被查緝後，共接受警方製作6次警詢筆錄（見警㈠卷第8-18、警㈡卷第1-13頁），其於歷次偵訊時並未提及王瑞郎係被告之上游，有上開警訊筆錄可按，且依證人陳俊明破獲王瑞郎後所製作之案情詳細報告書所載，本案查獲經過係因丙○○販賣毒品被查獲後供出毒品來源係向被告購買，丙○○配合警方偵辦下查獲被告，王瑞郎則係在被告提供行動電話進行監聽後，得知王瑞郎之行蹤而查獲，有上開報告書在卷可憑（見
91年度偵字第1803號卷第90頁）。是縱令證人陳俊明在破獲丙○○及被告之前已得知王瑞郎販毒之訊息，惟被告之協助亦係警方得以破獲王瑞郎之因素之一，而王瑞郎復係被告之上游，是被告事後所為，仍合於毒品危害防制條例第17條之規定，應就被告所犯附表一、二所示販賣毒品之犯行減輕其刑。又被告販賣如附表三所示第一級毒品海洛因部分之所得僅1萬2000元，且經查獲販賣之數量亦非鉅，與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若處以本罪之法定最輕刑之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告所犯附表三之行為在客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。至減輕之基準應依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項、第68條規定，即死刑減為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑減為7年以上有期徒刑（至修正後刑法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，故無庸比較新舊法，此有最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。再者，被告雖於檢察官偵查中，經檢察同意如破獲相當數量之毒品時，得以證人保護法之規定減輕其刑（見本院上訴卷第139頁）。惟如前所述，本件所破獲者係毒品之上游，而非其他正犯或共犯，是並無證人保護法第14條第1項規定減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
六、原審因認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告所犯附表一編號1及附表二編號1所示之販售第一級及第二級毒品之行為，係同時同地為之，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以販賣第一級毒品既遂罪；原判決認應分論併罰，尚有未洽；㈡被告如附表一、二所示犯行合於毒品危害防制條例第17條之規定，原判決認不合上開要件，亦有未合；㈢原判決固於事實欄內說明被告係基於營利之意思而販賣第一、二級毒品謀取暴利，惟理由欄則漏未記載認定被告基營利之依據，有理由不備之違誤。被告上訴意旨認原判決未依證人保護法之規定減輕其刑，指摘原判決量刑不當，固屬無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、爰審酌被告有施用毒品之前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第一、二級毒品，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題亦屬層出不窮，為警查獲後，竟又重蹈覆轍，屢犯販賣毒品之罪，惟念及被告犯後於原審法院審理中已坦認犯行知所悔悟，且為警查獲後，即配合警方查緝毒品上游王瑞郎，犯後態度尚佳，又遭查獲毒品數量非鉅，所交易如附表一、二所示之部分毒品均經丙○○交付予警方查扣，未真正流入社會戕害國民健康，又無證據足資證明被告因此獲有暴利等一切情狀，就附表一、二所示犯行量處有期徒刑10年3月；就附表三所示犯行，仍量處有期徒刑10年，再依修正前刑法第51條第1項第5款定應執行之刑為有期徒刑13年。
八、沒收部分：㈠扣案如附表四編號1所示之海洛因2包（合計淨重19.79公
克，包裝重1.93公克）、編號10⑵、⑶所示海洛因4包，共計6包，淨重22.93公克，係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝6個係被告所有，且係供販賣毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項諭知沒收；扣案附表四編號11⑵、⑶所示甲基安非他命驗後毛重24.2公克，係第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，扣案上開第二級毒品外包裝2個係被告所有，且係供販賣毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項宣告沒收。至鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表四編號2至4號、編號6至9號之扣案物，其中
編號2號扣案之NOKIA行動電話1支屬被告所有（含0000000000號門號晶片1枚），且係其用以供本件販賣附表一、二所示海洛因、甲基安非他命所用，前已敘明，並有台灣大哥大股份有限公司95年2月17日函及基本資料查詢各1紙在卷可考（見原審㈠卷第64、65頁）；編號6至9號之電子秤1個、大型塑膠袋1個、中型夾鏈袋5個、小型夾鏈袋4個等物，均為被告所有，且為供被告販賣海洛因及甲基安非他命所預備之物，此經被告供認在卷（見原審㈡卷第108、169、170頁），是附表四編號2、6至9號所示之物，爰均分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收之；附表四編號3、4號所示扣案10萬2756元、1萬1045元現金，分屬被告販賣第一級、第二級毒品所得之財物，係於91年3月6日被告與丙○○為毒品交易之際，為警在被告之背包內當場扣得，已如前述，被告辯稱係標會所得，與本件販賣毒品之行為無關云云，要屬無據，故亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，上開附表四編號2至4號所示之物及現金因已扣案，自無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，為已足，均無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知。
㈢未扣案之0000000000號行動電話1支（含門號晶片），係被
告與丙○○共同前往高雄市○○路某通訊行以 黃建軍 之假名申辦而取得，此經黃建軍於本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第163頁），復有泛亞電信股份有限公司95年2月20日函及該門號之申設人資料各1紙附卷可資佐證（見原審㈠卷第61、62頁）；核與被告於原審法院供述情節相符（見原審㈡卷第192頁），是該手機應屬被告所有且為供被告為附表三販賣第一級毒品犯罪所用之物，而上開手機門號為泛亞電信股份有限公司之門號，該門號SIM卡屬用戶所有，此經該公司函覆在卷（見本院上訴卷第196-197頁），是該行動電話（含門號晶片）1支雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告於如附表三所示之時、地，販賣海洛因所得共計1萬2000元，已如前述，該款項屬被告所有且因犯本件販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣附表四編號10⑴所示海洛因、編號11⑴所示甲基安非他命已
因販賣而交付給丙○○，而不在被告持有中，故不予諭知沒收銷燬，扣案如附表四編號5所示之現金1萬199元部分（91年3月6日為警在被告背包內所扣得12萬4000元之現金扣除附表四編號3、4之販毒所得後所餘現金），被告否認為因本件犯行所得之物，又因無其他證據足資證明係被告本件販賣第一級、第二級毒品所得；扣案附表四所示之其餘物品，雖均經被告坦認為其所有，但均否認與本件販賣毒品有關，或供稱係供其施用毒品所用之物（見原審㈡卷第108、
169、170頁），復查無證據證明此等扣案物與被告本件販賣毒品之犯行並無關聯性，均無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第4條第6項、第1項、第2項、第18條第1項前段、第17條第
19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第六庭審判長法官邱永貴
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月17日
書記官郭榮芳┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○一覽表│├──┬─────────────┬────────┬──────┬────────┤│編號│販賣時間│數量價格│鑑定結果│備註│││販賣地點││││├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│１│91年2月20日23時│19包（毛重27.19│鑑定結果詳如│既遂│││高雄市○○區○○路○○○巷○號│公克）│附表4編號10(││││之甲○○住處│65,256元（依每半│1)「備註欄」│││││兩4萬5000元之價│所示│││││格計算）│││├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│２│91年2月24日3時│1包（毛重12.25│鑑定結果詳如│未遂，丙○○與警│││高雄市○○區○○路與博愛路│公克）│附表4編號1(1│方配合下，為取得│││口愛情海賓館226號房間│20,000元│)「備註欄」│被告之信任，與被│││││所示│告完成毒品之交易│├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│３│91年3月5日2時│1包（毛重9.7公│鑑定結果詳如│未遂，丙○○與警│││嘉義縣太保市○○○街○○號│克）│附表4編號1(2│方配合下，為取得││││17,500元│)「備註欄」│被告之信任，與被│││││所示│告完成毒品之交易│├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│４│91年3月6日20時35分許│1包（毛重1公克）│鑑定結果詳如│未遂，丙○○在警│││高雄市○○區○○路與九如一│無交易所得│附表4編號10(│方監控下，引誘被│││路口之麥當勞速食店內││2)「備註欄」│告交易毒品，當場│││││所示│為警查獲│├──┴─────────────┴────────┴──────┴────────┤│總計獲利：102,756元。│└─────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○一覽表│├──┬─────────────┬────────┬──────┬────────┤│編號│販賣時間│數量價格│鑑定結果│備註│││販賣地點││││├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│１│91年2月20日23時│1包（毛重1.96公│鑑定結果詳如│既遂│││高雄市○○區○○路○○○巷○號│克）│附表4編號11(││││之甲○○住處│1,045元（依每半│1)「備註欄」│││││兩1萬元之價格計│所示│││││算）│││├──┼─────────────┼────────┼──────┼────────┤│２│91年2月25日18時│1包（毛重15公克│鑑定結果詳如│未遂，丙○○與警│││高雄市○○區○○路陽明汽車│）│附表4編號11(│方配合下，為取得│││賓館228號房間│10,000元│2)「備註欄」│被告之信任，與被│││││所示│告完成毒品之交易│├──┴─────────────┴────────┴──────┴────────┤│總計獲利：11,045元。│└─────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表三：被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○一覽表│├──┬─────────────┬─────────┬─────────┤│編號│販賣時間│價格│備註│││販賣地點│││├──┼─────────────┼─────────┼─────────┤│１│91年6月8日23時│6,500元│既遂，甲○○基於販│││地點不詳││賣毒品之概括犯意，│││││賣海洛因予乙○○│├──┼─────────────┼─────────┼─────────┤│２│91年7月8日15時│500元│既遂│││愛買百貨公司附近││││││││├──┼─────────────┼─────────┼─────────┤│３│91年7月15日21時│3,000元│既遂│││高雄市○○區○○路○○○巷○號│││││之甲○○住處門口│││├──┼─────────────┼─────────┼─────────┤│４│91年8月28日14時│2,000元│既遂│││乙○○住處││││││││├──┴─────────────┴─────────┴─────────┤│總計獲利：12,000元。│└────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表四扣案物一覽表│├───┬─────────────┬───┬────┬──────┬────────┤│編號│品名│單位│數量│扣押時間地點│備註│├─┬─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│１│⑴│第一級毒品海洛因│包│1│91年2月27日│合計淨重19.79公││││（毛重12.25公克）│││丙○○持以交│克、包裝重1.93公│││││││付予台南縣警│克、純度42.18％│││││││局刑警隊扣案│、純質淨重8.35公││││││││克（法務部調查局││├─┼─────────────┼───┼────┼──────┤91年4月1日調科│││⑵│第一級毒品海洛因│包│1│91年3月6日│壹字第000000000││││（毛重9.7公克）│││丙○○持以交│號鑑定通知書，91│││││││付予台南縣警│年度偵字第1803號│││││││局刑警隊扣案│卷第58頁）│├─┴─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│２│NOKIA行動電話0000000000號│台│1│91年3月6日││││手機（含門號晶片1枚）│││高雄市三民區│││││││平等路與九如│││││││一路口之麥當│││││││勞速食店之袁│││││││世杰背包內││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│３│現金│新台幣│102,756│同上││││││元│││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│４│現金│新台幣│11,045元│同上│││││││││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│５│現金│新台幣│10,199元│同上│││││││││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│６│電子秤│個│1│91年3月6日│││││││高雄市三民區│││││││平等街93號5│││││││樓之一甲○○│││││││住處內││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│７│大型塑膠袋│個│1│同上││││││││││││││││││││││││││││││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│８│中型夾鏈空袋│個│5│同上││││││││││││││││││││││││││││││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤│９│小型夾鏈空袋│個│4│同上││││││││││││││││││││││││││││││├─┬─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││⑴│第一級毒品海洛因│包│19│91年2月22日│合計淨重21.8公克││││（毛重27.19公克）│││嘉義縣六腳鄉│、包裝重5.34公克│││││││潭墘村潭子墘│、純度37.26％、│││││││48號之四前、│純質淨重8.13公克│││││││嘉義縣六腳鄉│（法務部調查局調│││││││潭墘村75號│科壹字第00000000│││││││（丙○○向被│5號鑑定通知書，│││││││告購得後放置│見嘉義地方法院91│││││││處所）│年度訴字第272號││││││││裁判書）││├─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││⑵│第一級毒品海洛因│包│1│91年3月6日│合計淨重3.14公克││││（毛重1公克）│││高雄市三民區│、包裝重1.02公克││││（並另案經台灣高雄地方法院│││平等路與九如│、純度40.76％、││││以93年度訴字第939號判決│││一路口之麥當│純質淨重1.28公克││││諭知沒收銷燬之）│││勞速食店之袁│（法務部調查局91│││││││世杰背包內│年4月1日調科壹││││││││字第180001410號││││││││鑑定通知書，91年││││││││度偵字第1803號卷││├─┼─────────────┼───┼────┼──────┤第59頁）│││⑶│第一級毒品海洛因│包│3│91年3月7日│││││（毛重3.3公克）│││甲○○所有之│││││（並另案經台灣高雄地方法院│││HG-8949號自│││││以93年度訴字第939號判決│││小客車內│││││諭知沒收銷燬之）│││││├─┼─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││⑴│第二級毒品甲基安非他命│包│1│91年2月22日│淨重1.57公克，包││││（毛重1.96公克）│││嘉義縣六腳鄉│裝重0.36公克，見│││││││潭墘村75號│嘉義地方法院92年│││││││（丙○○向被│度聲字第1141號裁│││││││告購買後放置│定書│││││││之處所）│││├─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││⑵│第二級毒品甲基安非他命│包│1│91年2月27日│驗前毛重：24.3公││││（毛重15公克）│││丙○○持以交│克，驗後毛重：24│││││││付予台南縣警│.2公克，見卷附│││││││局刑警隊扣案│高雄醫學大學附設││││││││中和紀念醫院檢驗││├─┼─────────────┼───┼────┼──────┤報告，報告編號：│││⑶│第二級毒品甲基安非他命│包│1│91年3月7日│9305-4號。││││（毛重9.7公克）│││甲○○所有之│││││（並另案經台灣高雄地方法院│││HG-8949號自│││││以93年度訴字第939號判決│││小客車內│││││諭知沒收銷燬之）│││││├─┴─┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││粉扮攬秤機│組│1│91年3月6日│││││││高雄市三民區│││││││平等街93號5│││││││樓之一甲○○│││││││住處內││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││小鐵鎚│支│1│同上││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││押製海洛因磚用之保鮮膜│卷│1│同上││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││小湯匙│支│1│同上││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││玻璃吸食器│支│1│91年3月7日│││││││甲○○所有之│││││││HG-8949號自│││││││小客車內││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││吸管│支│1│同上││├───┼─────────────┼───┼────┼──────┼────────┤││印有海洛因磚品牌AHC之標籤│張│1│同上││└───┴─────────────┴───┴────┴──────┴────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。