裁判字號：臺北高等行政法院105年原訴字第7號判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：原住民保留地
臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第7號106年6月8日辯論終結原告 劉光榮
劉光輝 劉一治 共同訴訟代理人 呂丹琪 律師被告 桃園 市復興區公所代表人 曾志湘 （區長）住同上訴訟代理人 謝清昕 律師複代理人 張義閏 律師
參加人 張天賜 上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國
105年9月29日府法訴字第1050085750號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣坐落桃園市○○區○○○段441、441-1、441-3及441-4地號之4筆土地均為原住民保留地（下稱系爭土地），由原告被繼承人 劉實道 （具原住民身分）向被告承租使用，而劉實道於民國67年間死亡。原告於98年8月14日向桃園市大溪地政事務所申請因繼承而設定取得系爭土地之耕作權及地上權，經被告於98年9月29日辦理現場會勘，並經其原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）98年9月份會議審查通過及桃園市政府核備後，被告即以99年1月5日復鄉農業觀光字第0990000219號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函（以下合稱前處分）請桃園市地政事務所將系爭土地之耕作權及地上權設定登記予原告，並經該所分別辦畢登記。嗣系爭土地中哈嘎灣段441、441-3、441-4地號等3筆土地之占有人張天賜，以上開3筆土地設定登記之處分違反原住民保留地開發管理辦法，請求被告依職權撤銷3筆土地上原住民保留地耕作權及地上權設定登記之行政處分。案經被告審查，乃於104年7月30日以復區農經字第1040014519號函，撤銷系爭土地之權利設定。原告不服，提起訴願，經桃園市政府105年2月3日府法訴字第1040215955號訴願決定以事實未明撤銷原處分，並責由被告另為適法之處分。嗣被告於105年3月15日以復區農經字第1050005210號函（下稱原處分）重為處分，原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭土地為原告等依法取得耕作權登記在案，因遭不具原住民身分之張天賜等人無權占用，履經協調渠等仍拒不返還，原告等為保障自身權益及維護原住民生計，遂依法提起返還土地訴訟，業經臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號判決、臺灣高等法院103年度上字第554號判決認定渠等為無權占用，應將土地返還原告等，全案並已確定，足證渠等使用系爭土地不具合法權源。況張天賜於民事案件審理中，因主張原告耕作權登記為違法，另提起偽造文書刑事案件，且經臺灣桃園地檢署偵查終結予以不起訴處分，觀諸其中援引之當時承辦人員 高子祥 證詞及檢察官所為認定可知，原告等有自行耕作之事實，就系爭土地之耕作權登記並無任何違法得撤銷之情事。
二、系爭土地遭無權使用之平地人 蔡正博 及 曾長信 使用，原告等原住民無法合法使用系爭土地，原告為維護自身權益而向渠等提起民事訴訟，該部訴訟純為兩造間使用系爭土地合法性之民事糾紛，與行政處分之授與是否有瑕疵或得撤銷之原因，毫無關連性。又另案民事訴訟僅審酌渠等是否為無權占有及占有是否有合法使用權源之法律關係，對於行政處分是否合法或有無得撤銷並非其審判權所及，被告自得本於職權審查並決定行政處分之授與有無瑕疵或得撤銷之情形，不應將自身之行政審查權及處分權推諉由民事法院認定。
三、原告等於99年1月5日取得耕作權並完成登記，且被告曾於
100年11月30日召開協調會調查本案，被告復於100年12月12日函覆土審會決議俟司法判決結果處理，另案454地號土地無權占用人曾長信等人不服審查委員會決議提起訴願，唯因該函並非行政處分而遭駁回被告嗣於101年7月25日召開第2次土審會，決議內容仍為待司法程序解決，101年10月
4日被告派員至現場會勘，又於103年1月14日函示雙方調處不成立，仍得申請調解。足認被告於召開第1次土審會時，即已知 悉渠 等主張之原因事實及耕作權登記有無瑕疵一事，並持續處理又至現場會勘等實質審查，被告遲至105年3月15日始發文撤銷，依行政程序法第121條第1項規定，已逾得撤銷之2年法定期間。況原告等耕作權取得並無違法，亦無信賴不值得保護之情形，依法自不得撤銷。
四、依憲法增修條文第10條第11項規定可知，原住民族基本法具有憲法位階。又原住民族權利宣言第27條承認原住民土地所有權制度、加拿大1763年皇家宣言國家主權對於原住民負有受託人之責任、並採有利原住民之解釋為基準。我國與各國無不致力於原住民文化之推廣及保存，此文化之保存包括原住民土地利用之方式。本件原告完成耕作權登記後，因系爭土地遭張天賜等人無權占用，原告等始向渠等提起民事訴訟。國家政府及主管機關從來無視於原住民保留地遭平地人占用使原住民無法利用土地之亂象，更從來未見主管機關動用公權力回歸原住民使用，此乃行政機關之行政怠惰，此不利益不應由取得耕作權登記之原住民承擔。被告顯然係於知悉後逾2年，因渠等持續陳情壓力而撤銷前處分，確已違反原住民族基本法第14條、20條、23條等規定保障原住民土地利用之意旨等情。
五、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告等於98年8月14日申請系爭土地耕作權登記，被告於98年9月29日辦理現場會勘並經桃園縣政府以98年10月28日府原產字第0980419583號函核備在案，被告即以前處分函送大溪地政事務所辦理登記。 嗣因 吳澤春 等5人於100年10月14日就系爭土地現況使用提出陳情，乃於100年11月30日召開協調會。被告復以100年12月12日復鄉農業觀光字第10000024487號函略以：「檢送調處紀錄予桃園縣政府（改制後桃園市政府），…決議本案已進入司法程序，不宜作出裁示，俟司法程序完成後，本公所將依判決結果持續辦理。」是調處會議內容仍以私權糾紛處理，未涉行政處分實質錯誤之認定。
二、又本件於104年3月31日現場勘察後，經調閱98年9月29日申請耕作權及地上權設定登記案之會勘紀錄，其中記載441地號地上物為教會、屋舍，441-1、441-3地號地上物為果園，441-4地號地上物為雜木，且會勘紀錄記載使用人為劉光榮、劉光輝、劉一治，與104年3月31日現場勘查之現況使用人顯有不合。本件亦調閱69年及98年間之航照圖，教會、部落教室、私人民宅（吳宅）、鐵皮屋倉庫皆已座落於系爭土地，更證明該等地上物非原告等所有，原告等疑似無自行耕作及造林作用，顯然當時承辦人員未查系爭土地另有現況使用人，實與管理辦法之自行耕作及造林要件不符，前處分顯有重大瑕疵，且本件並無行政程序法第117條但書之事由，參以原住民族委員會103年11月11日原民土字第1030058455號函釋說明二要旨，原處分撤銷前處分，並無違誤。
三、原告雖主張被告於100年11月30日召開協調會時，即已知悉系爭土地之耕作權設定登記有無瑕疵，然本件不僅有耕作權爭議，尚有民事無權占有糾紛，被告不可能僅憑一方稱有耕作權撤銷原因，即任意撤銷，況縱有撤銷原因，亦尚需地政單位實地測量耕作權之範圍及面積，因原告與參加人間尚有返還無權占用土地之民事訴訟，被告更需仰賴民事法院就有無占用土地、土地位置、範圍、面積等判斷，方能做出適法之處分，為避免作出與民事法院相違之認定，該次協調會乃有前述靜候判決結果之決議。嗣被告於104年4月8日收受張天賜委任 楊志航 律師以104年4月7日（104）航律桃字第0101008號函附最高法院民事裁定，始確知前處分有應撤銷之違法原因存在，爰以原處分撤銷之，自無逾2年之除斥期間。
四、憲法增修條文第10條第11項、聯合國原住民族權利宣言、加拿大1963年皇家宣言等為抽象之原則性規定，並未具有原告等不符合管理辦法第8條第1款規定，而仍須使其設定耕作權登記之效力，亦無據以解釋被告提早知悉撤銷原因之餘地，況本件原告等自始即未實際利用原住民保留地，是其主張因撤銷本件耕作權登記之處分而受有不利益，應無理由，故前開規定於本案自無適用之可能等語，資為抗辯。
五、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告105年3月15日復區農經字第1050005210號函（本院卷第82至83頁）、桃園市政府105年9月29日府法訴字第1050085750號訴願決定書（本院卷第84至91頁）、臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號判決、臺灣高等法院103年度上字第554號判決、最高法院103年度台上字第2394號判決、臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15007號不起訴處分書、桃園縣大溪地政事務所他項權利證明書、被告100年11月8日復鄉農業觀光字第1000021057號函、100年12月12日復鄉農業觀光字第1000024487號函、101年8月20日復鄉農業觀光字第1010014376號函附調處紀錄、101年10月4日系爭土地會勘記錄、吳澤春等5人100年10月14日陳情書、志航法律事務所100年10月26日100航律桃字第1000101071號函、同日100航律桃字第1000101072號函附臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第17342號不起訴處分書、104年4月7日（104）航律桃字第0101007號函、本院105年度原訴字第6號判決（本院卷第19至42頁、第44至51頁、第52至55頁、第56至67頁、第74至77頁、第79頁、第139至140頁、第141至143頁、第206至211頁、第151至153頁、第162至173頁）、系爭土地69年、98年空照圖（訴願卷第163至166頁）及訴願卷、原處分卷、本院調閱前開民事訴訟案件之卷宗所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告於管理辦法施行前是否已在系爭土地自行耕作或完成造林？被告依職權撤銷3筆土地上原住民保留地耕作權及地上權設定登記之行政處分，有無違誤？
二、原處分職權撤銷前處分，是否逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：（ㄧ）原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定：「原住民
保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」
（二）原住民保留地開發管理辦法第9條第1款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」
（三）行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」
（四）行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」
二、原告於管理辦法施行前，並未在系爭土地中哈嘎灣段441、441-3、441-4地號等3筆土地，自行耕作或完成造林，被告依職權撤銷該3筆土地上耕作權及地上權設定登記之行政處分，尚無違誤：
（一）查系爭土地由原告被繼承人劉實道（具原住民身分）向被告承租使用，而劉實道於民國67年間死亡。原告於98年8月14日向桃園市大溪地政事務所申請因繼承而設定取得系爭土地之耕作權及地上權，經被告以前處分請桃園市地政事務所將系爭土地之耕作權及地上權設定登記予原告，並經該所分別辦畢登記。嗣經被告審查，原告於管理辦法施行前，並未在系爭土地中哈嘎灣段441、441-3、441-4地號等3筆土地，自行耕作或完成造林，被告遂依職權撤銷該3筆土地上耕作權及地上權設定之違法處分，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張系爭土地因遭不具原住民身分之張天賜等人無權占用，經原告提起返還土地訴訟，業經臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號判決、臺灣高等法院103年度上字第554號判決認定張天賜等人無權占用，張天賜並主張原告耕作權登記為違法，另提起偽造文書刑事案件，經臺灣桃園地檢署予以不起訴處分，觀諸其中援引之當時承辦人員高子祥證詞及檢察官所為認定可知，原告有自行耕作之事實，就系爭土地之耕作權登記並無任何違法得撤銷之情事云云。
（三）惟查原告於臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號案件審理中自承系爭土地約於72、73年間遭人無權占用（見該案102年11月12日準備程序筆錄，附本院卷第230-231頁），經被告於104年3月31辦理會勘系爭土地，發現哈嘎灣段441地號地上物為光華真耶穌教會、部落資訊教室、鐵皮屋倉庫、私人民宅1棟，哈嘎灣段441-1地號有光華真耶穌教會、私人民宅1棟，哈嘎灣段441-3地號有果園，哈嘎灣段441-4地號有鐵皮屋倉庫、果園，前揭地上物均非原告所使用（見原處分卷第76-80頁），與98年9月29日之會勘紀錄並不相符。又行政院農業委員會林務局農林航空測量所98年2月11日空照圖（見訴願卷第163至16
6頁）中，前揭教會、部落教室、私人民宅、鐵皮屋倉庫皆已坐落於系爭土地，更證明該等地上物於98間即已存在，參諸原告於臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號案件審理中自承系爭土地約於72、73年間遭人無權占用等情，顯然於管理辦法施行前，原告並未在前揭3筆土地上，自行耕作或完成造林。
（四）至桃園地檢署102年度偵字第15007號不起訴處分書僅認定「被告劉一治、 劉一華 、劉光輝、劉光榮、 劉伯丞 5人係於知悉有該權利得以繼承後，始為相關申請，且未曾表明系爭土地係由渠等自原住民保留地開發管理辦法施行前開墾完竣並自行耕作，難認渠等主觀上有何不法所有之意圖，……有關原住民保留地設定耕作權之申請登記，其申請人及申請設定之原住民保留地是否符合上開管理辦法，該主管機關尚有查核之權責，足見該主管機關相關承辦人及原住民保留地土地權利審查委員會之委員就該等事項有實質審查之義務，並非一經聲明，即有登載之義務，是被告5人縱告以不實之耕作使用情事，而使復興鄉公所承辦人據以登載於會勘紀錄或相關公文書，揆諸前揭之說明，自難以使公務員登載不實之罪名相繩。」（見本院卷第44-51頁），該不起訴處分書並未認定原告有在前揭3筆土地自行耕作或完成造林之事實，自不足作為原告自行耕作或完成造林之依據。而當時承辦人員高子祥該案件所證稱：「復興鄉哈嘎灣454地號土地一開始是跟國家租的，直到80幾年才停止放租，原本有租約的就設定耕作權，耕作權登記滿5年就擁有所有權，該地號在清冊裡自67年12月
8日起，至77年12月8日登記為劉實道有租約，繼承人辦理耕作權繼承登記時要準備一些繼承資料，公所還會公告說租約遺失，看是否有人提出異議，並到現場會勘，看地上物是否與土地謄本上的地目符合，若不符合會輔導到符合，因原住民保留地的精神就是要將土地還給原住民，所以不會刁難，我們審核繼承資料還有租約的名字是劉實道，然後到現場看上面的作物為茶園，符合當初登記的地目是農牧用地，辦理繼承的案件程序都是這樣處理，原住民保留地申請作業須知並無規定繼承設定登記時要確認使用人與繼承人是否同一人」等語，及證人高子祥於本院106年5月10日準備程序時到場證稱：「當時我去的時候，劉家稱有在使用。我去看的時候是劉先生跟我告知，他都使用到現在。」，「（問：你所說的當時是指什麼時候？）劉先生申請他項權利設定的時候，我們照流程會去作會勘，我去會勘的時候，劉先生就跟我告知系爭土地他在使用。」，可知高子祥於現場會勘當時僅依據原告說法而認定茶園是由原告所耕作，並未就教會、部落教室、私人民宅、鐵皮屋倉庫之使用人為查詢，高子祥之證詞尚不足以推翻前揭證據之證明力，尚不能證明原告於管理辦法施行前有在前揭3筆土地自行耕作或完成造林之事實，原告主張尚不足採。
三、原處分職權撤銷前處分，未逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間：
（一）原告雖主張被告早在100年11月30日召開協調會以後之陸續多次調處、會勘及訴願過程中，均有知悉占有之事實，卻遲至104年7月30日才以復區農經字第1040014519號函，撤銷系爭處分所為之原住民保留地他項權利設定，已逾越行政程序法第121條第1項所規定之撤銷權行使2年法定期間云云。
（二）惟按行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認，最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議著有明文，可知本件應以被告機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。
（三）經查被告100年11月8日通知召開原住民土審會議函，僅記載本件「恐未符合上開自行耕作之規定，其他項權利設定係有瑕疵。」，另101年8月20日復鄉農業觀光字第1010014376號函附調處紀錄有關441-1、441-3地號耕作權建議事項部分，亦僅記載「（一）建議向地政機關申請複丈鑑界系爭地上物範圍。（二）俟鑑界確定教會目前坐落地號，建請土地權利人同意拋棄該土地權利，讓地上物教會依規定作改配承租事宜。（三）倘若雙方仍無具體共識，建請向本鄉調解委員會申請調解或循司法程序解決。」。而被告101年10月16日復鄉農業觀光字第1010024850號函附原告劉光榮及張天賜共同出席之會勘紀錄表，則係記載101年10月4日當時，就系爭土地中哈嘎灣段441、441-1地號，及系爭土地以外之哈嘎灣段441-2地號等3筆土地使用現況之會勘結果，張天賜於紀錄中只表示「靜待司法解決」（至原告所述桃園市政府101年5月10日府法訴字第1010111230號訴願決定書就該訴願案相關處分，所涉內容為哈嘎灣段454地號之爭議，與本件地號無關），而證人即復興鄉公所93年起至102年之鄉長 林信義 於本院106年
5月10日準備程序時固證稱：「（問：當時陳情人陳情的內容是否主張劉家並未使用系爭土地，公所為耕作權之登記應予塗銷？）這個我們的紀錄都有。有沒有使用，我們的土審會都有到現場去看。（問：請問你講有到現場去看，是否為原證8的會勘紀錄？）沒有錯。（問：依據會勘紀錄內容，當時復興公所是否已知悉系爭土地非原告使用之事實？）對，依據會勘的內容結果，知道這三筆地已經有人在使用，知道那些土地都是別人在使用。（問：是否表示核發耕作權給原告已有瑕疵行政處分之問題？）應該知道，因為有人在上面使用的話，照理來講我們不應該核發耕作權設定。（問：原證7這份調處的會議內容最後一頁第五點的第2點記載，本所擬函請上級指示得否依規訴請塗銷，是否指當時公所已明確知悉本案具有瑕疵行政處分撤銷之事實？）對，那時我們已經瞭解行政處分有瑕疵，所以我們就請上級來指示，看怎麼處理。當時我們的承辦人員有發函給原民會或縣政府，來請示看怎麼處理。」，但上述諸紀錄或開會通知單或證人證詞，均顯示被告已知曉系爭處分「可能有撤銷原因」，但仍須請上級來指示看怎麼處理，並非「已確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因。蓋所設定地上權、耕作權與無權占用之關連性，尚須俟鑑界確定土地位置、範圍、面積加以確定，又系爭土地究是否於管理辦法施行前，即已遭人無權占用（致原告無從自行耕作或完成造林），亦須調閱空照圖並詢問相關人證以資確定，且耕作權、地上權既已經為物權登記，但民事訴訟當事人（即參加人）可證明該登記與要件不符時，究應由普通法院民事法院判決書撤銷之？抑或民事判決之理由中認定即為已足？抑或必須先由前處分機關自行撤銷授益處分後，再由前處分機關自行擔任民事訴訟之原告訴請撤銷登記？法理上均非無疑，而原告與參加人間尚有返還無權占用土地之民事訴訟進行中，民事判決之見解與前處分應否依職權撤銷息息相關，故而在前揭民事訴訟確定前，尚難謂被告機關已「確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因。直到被告於104年4月8日收受張天賜委任楊志航律師以104年4月7日（104）航律桃字第0101008號函附最高法院民事裁定，被告參考民事訴訟中有關土地位置、範圍、面積鑑界結果及空照圖，並審酌相關人士證言（顯示該設定地上權、耕作權之位置係於72、73年間即遭他人占用），且耕作權、地上權雖已經為物權登記，但仍應由前處分機關自行處分撤銷，非僅依賴民事法院判決撤銷，此時被告始「確實知曉」原作成之授益之前處分有應撤銷之違法原因存在，爰以原處分撤銷之，自無逾2年之除斥期間，原告主張尚不足採。
四、綜上，原告並未於管理辦法施行前，在系爭土地中哈嘎灣段
441、441-3、441-4地號等3筆土地上自行耕作及完成造林，被告認定原於前揭３筆土地上設定耕作權及地上權之前處分為違法行政處分，爰依行政程序法第117條撤銷前處分，尚無違誤，且未逾2年之除斥期間，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年6月22日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官黃秋鴻
法官陳心弘法官畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年6月22日
書記官簡若芸