裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國100年04月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度重訴字第10號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳柏彰選任辯護人何俊墩律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15774號），本院判決如下：
主文陳柏彰犯未經許可製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後伍個月內向公庫支付新台幣貳拾萬元。扣案之空氣槍壹枝（槍枝型號：LB22AS、槍枝號碼：ZI78698號）沒收。
事實
一、陳柏彰於民國99年2月1日，以新臺幣（下同）7,000元之代價，向YAHOO奇摩網站某不詳姓名賣家購買不具殺傷力之空氣長槍（型號LB22AS、槍枝號碼ZI78698）1枝，經把玩試射後，明知該空氣長槍射擊威力不足，若換上強力彈簧加以組合後，所發射彈丸之單位面積動能可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，變成具有殺傷力，竟仍基於製造具殺傷力空氣槍之確定故意，於99年4月25日，以600元之代價，再向YAHOO奇摩網站某賣家購買強力彈簧1條，未經許可即在其高雄縣大寮鄉（合併前）崇恩路11號住處，以購得之強力彈簧更換原購買長槍內之原有彈簧，以此方式將之改造成具殺傷力之空氣長槍。陳柏彰見其改造之空氣長槍彈簧很硬，威力強大，為防誤觸發生意外，乃加以拆解（將槍管與槍托連結之螺絲卸下）放置於住處4樓房間。嗣於99年5月
4日經警在其高雄市○○區○○路○○號住處執行搜索後，當場扣得上開空氣長槍1枝，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。本件高雄縣政府警察局（合併前）於偵查中受檢察官概括指定而由該機關將扣案槍枝鑑定所為之鑑定書（見偵查卷第11-16頁），依前揭說明自有證據能力。㈡卷附扣押現場照片、扣押物照片、試射鋁板照片（見警卷第
12-14頁），乃係機械拍攝當時之情況並藉書面方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀二者之一致性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。再參諸卷內別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽、變造之情形，是上開照片均應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，同意引為證據（見本院卷第21頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
二、實體部分：㈠訊據被告陳柏彰對上揭時地持有併製造空氣長槍之犯罪事實
，業據其於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣押現場照片、扣押物照片、試射鋁板照片等在卷足參，復有為警當場查獲之空氣長槍1枝（槍枝型號：LB22AS、槍枝號碼：ZI78698號）扣卷可資為憑。而上開扣案之空氣槍枝經高雄縣政府警察局（合併前）鑑定結果，認係：送鑑槍枝係口徑4.5mm空氣槍，為中國利士通廠製、槍身具LB22AS型號及ZI78698槍號，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以錐形金屬彈丸（口徑約4.5mm、重約0.66公克）測試，其中彈丸最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為6.0焦耳，換算其單位面積動能為37焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局99年5月12日高縣警鑑字第0990076970號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第13-16頁），是扣案之空氣長槍1枝經實際試射所測得之單位面積動能最大動能既已達37焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力無疑。
㈡至辯護人雖以：警察搜索扣案之空氣長槍時，被告已將該空
氣長槍拆解，並非屬於完整的槍枝，應僅係零件而已等語為被告置辯。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所定之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。被告為警察查獲時固將該空氣長槍之槍管與槍托拆解，然證人 梁鵬權 於本院審理時亦證稱：該槍枝搜索到時是分開的還沒有組合，但只要鎖上槍管、槍托的螺絲就可以組合成一把槍。警卷第16頁照片第3張我所打勾的零件，就可以組合成一把槍枝，照片上的零件槍托、槍管，任何人只要鎖上螺絲就可以組合成一把槍枝等語（見本院卷第44-45頁）。參以被告自承其將該空氣長槍更換彈簧後，拉彈簧時很硬，伊怕有危險，所以才將槍枝與槍管拆解分開等語（見警卷第4-5頁）。準此，被告確已將原購得不具殺傷力之空氣槍換裝強力彈簧後，使變成具殺傷力之空氣長槍，而改變其原有性能、屬性至明，自不因其暫時將槍管與槍托拆解而有異，是辯護人上開辯解尚難採為有利被告之認定。
㈢綜上所述，足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項修正增定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，經總統於100年1月5日以華總一字函為00000000000號令公布，於同年月7日施行。依刑法第2條第1項但書規定：但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項已有上開修正，自應加以適用。
四、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定：製造可發射子
彈具有殺傷力之槍枝罪，所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。本件被告將原不具殺傷力之空氣長槍換裝強力彈簧，改造為具殺傷力之槍枝，揆諸前揭說明，已屬製造行為甚明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。被告製造後持有該空氣槍之行為，應為製造行為所吸收而不另論罪。又被告僅單純更換空氣槍內之彈簧即構成本罪，且僅更換1支，犯罪情節尚屬輕微，爰依同條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈡又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中之非法製造、
運輸、販賣空氣槍罪，業經司法院大法官會議解釋釋字第669號宣告有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力在案。該解釋理由書略謂：「惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應」。可知依上開解釋意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪，若僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低之情節，法院仍可考量適用刑法第59條酌減其刑。查本案並未查獲被告有以上開空氣長槍涉犯刑案，對於公眾安全僅可能生潛在威脅，其犯罪情節輕微，所生危害甚小，本院審酌其情，認縱處以該條例第8條第6項減輕其刑後之法定最低度刑有期徒刑2年6月，猶嫌過重，而與被告製造上開空氣槍行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情。準此，衡諸被告犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
㈢爰審酌被告未經許可製造具殺傷力之空氣槍，對於他人生命
、身體安全仍構成潛在威脅，有影響社會治安之危險，惟衡酌被告並未將之持以從事非法行為，且犯後坦認犯行，態度堪稱良好，及其犯罪動機、所生危害、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另姑念被告無不良前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，於本案之行為亦僅更換1支空氣槍之彈簧，其殺傷力之鑑定，亦僅達37焦耳／平方公分，且未持之為其他不法行為，所生危害尚非重大，被告經此次偵審及科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於判決確定後5個月內向國庫支付20萬元，另為確保被告能記取教訓並建立法治之正確觀念，併依刑法第93條第1項諭知於緩刑期間付保護管束。
㈣扣案之空氣長槍1枝（槍枝型號：LB22AS、槍枝號碼：ZI786
98號），具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款度、第2款、74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國100年4月22日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官陳松檀法官吳芝瑛如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月25日
書記官王碧蓉附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。