裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第679號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告胡淳皓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第7304號、104年度偵字第7836、7837號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重參拾捌點參壹陸零公克，純質淨重貳拾貳點伍參貳肆公克）暨其外包裝袋壹只、 芬納西泮 陸拾顆（驗餘淨重拾貳點壹伍捌柒公克）暨其外包裝袋壹只均沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重參拾貳點零零壹伍公克，純質淨重貳拾柒點玖伍貳玖公克）暨其外包裝袋柒只沒收銷燬之、第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重貳拾參點壹玖玖陸公克，純質淨重貳拾參點貳捌肆柒公克）暨其外包裝袋參只、愷他命香菸3支（驗餘淨重貳點貳零參肆公克）、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第333號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國10
3年8月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第352、353號及103年度毒偵字第5717號為不起訴處分確定。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用，亦明知愷他命、芬納西泮（即Phenazepam，俗稱一粒眠）均係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟仍為下列犯行：
㈠基於供己施用而持有第三級毒品愷他命、芬納西泮純質淨重
20公克以上之犯意，於103年6月1日至11日間某日，在新北市○○區○○路上某「網路巨人網路咖啡店」內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元價格，購得第二級毒品甲基安非他命2包、純質淨重22.5324公克以上之第三級毒品愷他命1包及第三級毒品芬納西泮60顆（起訴書漏載同時持有第三級毒品芬納西泮60顆部分，應予更正，下同）而持有之。嗣於103年6月11日下午5時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查，甲○○即主動自其隨身皮包內取出愷他命1包（淨重38.5170公克，驗餘淨重38.3160公克、純質淨重
22.5324公克）、芬納西泮60顆（淨重12.1810公克、驗餘淨重12.1587公克）等物供警扣案，並坦承持有上開毒品犯行，自首而接受裁判，始查悉上情（所涉施用、持有第二級毒品甲基安非他命部分，另由本院裁定觀察勒戒及沒收）。㈡基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公
克以上、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於
103年10月21日某時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓住處內，另向「阿賢」以2萬5,000元購得純質淨重至少27.9529公克以上之第二級毒品甲基安非他命7包、純質淨重至少23.2847公克以上之第三級毒品愷他命3包而持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
3年10月22日下午4時30分許，在上址住處，以將前開購入之甲基安非他命取適量置入吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年10月22日晚間7時許，在上址住處經其同意搜索後，為警於現場桌上扣得上開甲基安非他命7包（總淨重32.0430公克，驗餘淨重32.0015公克，純質淨重27.9529公克）、愷他命3包（總淨重23.3080公克，驗餘淨重23.1996公克，純質淨重23.2847公克）、吸食器1組、愷他命香菸3支（淨重2.2070公克，驗餘淨重2.2034公克）等物，復經警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命均陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨檢察官簽分偵辦後起訴。
理由
一、本案被告所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，事實欄一、㈡部分並與證人即在場之 胡鯤鈺 、 李博智 、 陳姝瑄 於警詢之證述相符，並有事實欄一、㈠部分之新北市政府警察局蘆洲分局103年6月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、現場及扣案物照片共9張、交通部民用航空局航空醫務中心103年7月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份；事實欄一、㈡部分之新北市政府警察局蘆洲分局103年10月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、查獲現場及扣案物照片共3張、交通部民用航空局航空醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000號、103年11月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年11月11日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）各1份在卷可稽，及各次扣得事實欄一、㈠之愷他命1包（淨重38.5170公克，驗餘淨重
38.3160公克，純質淨重22.5324公克）、一粒眠60顆（淨重12.1810公克，驗餘淨重12.1587公克）、事實欄一、㈡之第二級毒品甲基安非他命7包（總淨重32.0430公克，驗餘淨重32.0015公克，純質淨重27.9529公克）、愷他命3包（總淨重23.3080公克，驗餘淨重23.1996公克，純質淨重23.2847公克）、吸食器1組、愷他命香菸3支（淨重2.2070公克，驗餘淨重2.2034公克）扣案可佐。又上開扣案之事實欄一、㈠白色細結晶1袋、橘色圓形錠劑60顆，及事實欄一、㈡白色結晶共7袋、白色結晶粒3袋、白色香菸等物，經分別送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確含有如前述種類、數量之愷他命、芬納西泮、甲基安非他命等毒品成分，此有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書共3份附卷可參，故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及施用；愷他命、芬納西泮則均係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦不得非法持有，被告甲○○就事實欄一、㈠所持有第三級毒品愷他命、芬納西泮之純質淨重逾22.5324公克以上，另事實欄一、㈡所持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之純質淨重分別為27.9529公克、23.2847公克，均已達同條例第11條第4項（第二級毒品）、第5項（第三級毒品）所定純質淨重20公克以上之標準。故核被告所為，就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第11條第4項、第5項持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟本次施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，依上開說明，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，又被告上開事實欄一、㈡係以一行為同時持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪處斷。被告事實欄
一、㈠㈡所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前於96年間因強盜案件，經本院以97年度少訴字第10號判決判處有期徒刑3年8月，嗣提起上訴，由臺灣高等法院以97年度少上訴字第22號、最高法院以98年度台上字第689號判決均駁回上訴而確定，於100年9月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年8月25日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參，然按少年事件處理法第83條之1第1項規定少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告。本件被告於少年時所犯強盜罪，雖受有期徒刑3年8月之宣告與執行完畢，並於3年內再犯本件有期徒刑以上之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，雖本案判決時，前開案件執行完畢尚未逾3年，然被告若不服本院判決並上訴時，則日後臺灣高等法院為判決時，則有可能因執行完畢已逾3年，依上開規定，視為未曾受該宣告，即不得再論以累犯，是依「有疑，利歸被告」原則，允宜不予認定於本案有累犯規定之適用，迨本案判決確定後，若被告於本案所為犯行合於累犯之要件，再由檢察官依法聲請更定其刑，附此陳明。又關於事實欄一、㈠被告為警盤查時，即主動提出並交付警方扣案、渠所持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命及芬納西泮並坦承犯行而接受裁判之事實，此觀新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所103年6月11日調查筆錄即明，則被告係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，是依刑法第62條前段規定，就事實欄一、㈠之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分減輕其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之戒毒療程，仍未能戒除毒品之誘惑，再沾染施用毒品之惡習，進而先後持有純質淨重22.5324公克以上之第三級毒品愷他命、芬納西泮60顆，及純質淨重27.9529公克之第二級毒品甲基安非他命、純質淨重23.2847公克之第三級毒品愷他命、愷他命香菸3支，而毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意持有愷他命、芬納西泮及甲基安非他命，行為應嚴予非難，兼衡其從事板模工作、家庭狀況、持有毒品之數量、動機、目的及事實欄一、㈠部分主動坦承犯行並交付毒品等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就事實欄一、㈠持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（總驗餘淨重32.0015公克，純質淨重27.9529公克），係屬第二級毒品，且係供被告犯本案犯行之物，而甲基安非他命為細微結晶，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，不問屬於犯人與否，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，以符執行之實際。末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷毀之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
故本案扣案之第三級毒品愷他命1包（總驗餘淨重38.3160公克，純質淨重22.5324公克）、愷他命3包（總驗餘淨重
23.1996公克，純質淨重23.2847公克）、第三級毒品芬納西泮60顆（驗餘淨重12.1587公克）、愷他命香菸3支（淨重2.2070公克，驗餘淨重2.2034公克），乃被告犯本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所用之毒品，而包裝前開毒品之外包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認前開之物已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，均應視同毒品，是上開扣案物既均屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，除鑑驗用 罄之愷 他命部分外，應併予宣告沒收；又本案另扣得吸食器1組，為被告所有，供其犯本案施用第二級毒品罪之用，業據其供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。至事實欄一、㈠警方另扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重6.6348公克）、吸食器1組，均係被告施用第二級毒品所用之物，業經檢察官另案據以聲請將被告送觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，前者並由本院以104年度聲字第1707號裁定宣告沒收銷燬，均與本案無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第50條第1項第1款、第41條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國104年6月25日
刑事第二十四庭法官顏妃琇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國104年6月25日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。