裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第52號民事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第52號上訴人建國土木包工業（即乙○○、 蘇金木之 合夥）
弄3號法定代理人乙○○上訴人 歐鴻金 即力宇企業行上訴人 張世明 即世明工程行上列三人共同訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○街○號法定代理人甲○○住台北市○○區○○○路○段○○○號13
樓訴訟代理人 吳玉豐 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國97年4月21日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第191號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人建國土木包工業負擔十分之五、上訴人歐鴻金負擔十分之三、上訴人張世明負擔十分之二。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為 黃世惠 ，於民國97年7月22日變更為 黃悠美 ，又於97年9月5日變更為甲○○，業據提出股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第28、29、61至63頁），業據黃悠美、甲○○先後分別具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：上訴人於84年1月4日共同承攬訴外人長東建設有限公司（下稱長東公司）之「岡山美墅國」449戶建築案（下稱系爭建築案）之工程，系爭建築案包括建號72
5號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○號、建號726號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○號，及建號772號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號等3棟建物（下稱系爭建物）。上訴人建國土木包工業（係乙○○、蘇金木之合夥）、歐鴻金、張世明分別於85年6月15日對長東公司取得新台幣（下同）4,513,865元、3,152,293元、1,685,031元之承攬報酬債權，並對系爭建物取得法定抵押權。因長東公司向被上訴人貸款，而將系爭建物及系爭建物所坐落之土地設定第一順位抵押權予被上訴人，嗣長東公司未依約清償上開貸款本息，被上訴人遂向臺灣高雄地方法院聲請就系爭建物及其所坐落之土地強制執行（90年度執字第20880號、90年度執字第15705號），拍賣結果高雄縣○○鎮○○路○○號、87號及88巷36號建物分別以2,455,000元、2,505,000元、1,650,000元拍定，合計拍賣所得為6,610,000元，全數分配予被上訴人。又被上訴人明知上訴人就系爭建物有法定抵押權存在，此法定抵押權應優先於被上訴人之第一順抵押權，竟故意隱匿，佯以最優先順位向臺灣高雄地方法院聲請查封系爭建物，並拍賣取償，致有法定抵押權之上訴人受有未能優先獲償之損害，且被上訴人受分配之6,610,000元係無法律上原因，按上訴人之法定抵押權所擔保之債權金額比例即上訴人建國土木包工業0.4827〔4,513,865元÷（4,513,865元+3,152,293元+1,685,031元）＝0.4827〕、上訴人歐鴻金
0.3371〔3,152,293元÷（4,513,865元+3,152,293元+1,685,031元）＝0.3371〕、上訴人張世明0.1802〔1,685,031元÷（4,513,865元+3,152,293元+1,685,031元）＝0.1802〕，以系爭建物拍賣價額6,610,000元計算，上訴人建國土木包工業受有3,190,647元（6,610,000元x0.4827=3,190,
647元）之損害、上訴人歐鴻金受有2,228,231元（6,610,
000元x0.3371=2,228,231元）之損害、上訴人張世明則受有1,191,122元（6,610,000元x0.1802=1,191,122元）之損害，爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應分別給付上訴人建國土木包工業3,190,647元、歐鴻金2,228,231元、張世明1,191,122元，及均自91年3月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：長東公司以系爭建物及其所坐落之土地設定抵押權予被上訴人，作為向被上訴人借款6億6千萬元（土地部分）及2,633萬元（建物部分）之擔保，嗣長東公司未依約清償本息，被上訴人遂向臺灣高雄地方法院聲請拍賣扺押物即系爭建物及其所坐落之土地，並就拍賣所得優先受分配，此乃合法行使抵押權之結果，並無不當得利可言。又系爭建築案之承攬人為訴外人「鼎寓營造有限公司」（下稱鼎寓公司），設計人、監造人為訴外人 賴張亮 建築事務所，上訴人均係小包商，當無可能與定作人長東公司有承攬關係存在，自不可能對系爭建物取得法定抵押權。另銀行在辦理建築融資時，均會要求營造商簽立「法定抵押權拋棄書」，以確保其「意定抵押權」之優先性，本件系爭建築案之建造執照、使用執照等公文書上所記載之承攬人均為鼎寓公司，被上訴人因信賴該公文書，而由鼎寓公司簽立「法定抵押權拋棄書」後，始貸款予長東公司，是縱如上訴人所言，系爭建築案係向鼎寓公司借牌，則上訴人應受鼎寓公司所簽立「法定抵押權拋棄書」效力之拘束，不得對系爭建物主張有法定抵押權存在，何況上訴人對於長東公司之承攬報酬請求權已罹於2年時效而消滅，上訴人對系爭建物亦不得再主張有法定抵押權等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保免予假執行。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人建國土木包工業3,190,647元、上訴人歐鴻金2,228,231元、張世明1,191,122元，及均自91年3月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決:駁回上訴，若受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
五、兩造不爭執事項如下:㈠訴外人長東公司與綜力建設有限公司於83年間推出系爭建築
案，系爭建築案包括系爭建物在內。系爭建築案於85年1月16日完工，並於85年2月10日取得使用執照，使用執照上所載設計人、監造人為賴張亮建築事務所，承造人為鼎寓公司、啟成營造有限公司，又系爭建物於85年4月8日由長東公司原始取得所有權後，分別於85年8月15日及同年月16日設定第一順位抵押權予被上訴人。
㈡系爭建築案依相關建築法規規定，需由具有甲種營造業執照之廠商始能承造，上訴人均不是甲種營造業執照之廠商。
㈢系爭建物承造人鼎寓公司確有出具「法定抵押權拋棄書」予被上訴人，表明拋棄系爭建物之法定抵押權。
㈣因長東公司積欠被上訴人貸款本息未還，被上訴人遂向臺灣
高雄地方法院聲請拍賣扺押物即系爭建物及其所坐落之土地（90年度執字第20880號、90年度執字第15705號），被上訴人以第一順位抵押債權人地位就系爭建物拍賣所得6,610,
000元，全數受分配。
六、兩造爭執事項如下:㈠被上訴人對債務人長東公司聲請強制執行，以第一順位抵押權人地位就系爭建物拍賣所得6,610,
000元，全數受分配，是否屬不當得利?㈡上訴人為系爭建物之直接承攬人或次承攬人？㈢上訴人就系爭建物有無為重大修繕或建築？㈣上訴人對長東公司有無法定抵押權所擔保之工程款債權存在？㈤上訴人是否應受鼎寓公司出具「法定抵押權拋棄書」，拋棄法定抵押權效力之拘束？㈥上訴人對長東公司所取得之承攬報酬債權，是否已罹於時效而消滅？茲就上開爭執點分述如下:
（一）被上訴人對債務人長東公司聲請強制執行，以第一順位抵押權人地位就系爭建物拍賣所得6,610,000元，全數受分配，是否屬不當得利?⒈按不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為
成立要件。而執行法院依法分配參與分配債權人之款項，受分配者即非無法律上之原因，自不得謂係不當得利而請求返還。（最高法院81年台上字第1075判決意旨參照）次按「執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務。」（最高法院91年度台上字第827號判決要旨參照）。
⒉查，被上訴人因長東公司積欠其貸款555,000,000本金及其
利息、違約金未還，而向臺灣臺南地方法院聲請支付命令，經臺灣臺南地方法院以85年度促字第10612號支付命令准許確定在案，並向臺灣高雄地方法院聲請就扺押物即系爭建物及其所坐落之土地為強制執行（90年度執字第20880號、90年度執字第15705號），拍定後，被上訴人以第一順位抵押債權人地位就系爭建物拍賣所得共受分配6,610,000元等情，為兩造所不爭執，並有支付命令在卷可稽（見原審卷第93頁），自堪認屬實，準此，被上訴人既係系爭建物之第一位順位扺押權人，則其就系爭建物拍賣所得優先受分配，難謂無法律上之原因，自不得謂係不當得利，故上訴人主張被上訴人受分配6,610,000元係無法律上之原因云云，不足採信。
⒊次查，兩造均為長東公司之債權人，縱認上訴人就系爭建物
有法定扺押權存在，就系爭建物拍賣所得6,610,000元應優先於被上訴人而受分配，惟被上訴人受分配6,610,000元既係來自債務人長東公司，則被上訴人所受之上開分配縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人長東公司，被上訴人衹應返還該利益與債務人長東公司。於該利益返還與債務人長東公司交由執行法院再為分配前，非謂因被上訴人受上開分配而有間接影響之上訴人，即當然對被上訴人取得不當利得之債權，何況同為長東公司債權人之兩造間本無債之關係，被上訴人自無將所受分配之6,610,000元逕行返還於長東公司之債權人即上訴人之義務。
⒋綜上，被上訴人就系爭建物拍賣所得6,610,000元優先受分
配，並非無法律上之原因，難謂係不當得利，何況兩造間本無債之關係存在，被上訴人亦無將所受分配之6,610,000元逕行返還於上訴人之義務，從而上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人分別給付上訴人建國土木包工業3,190,64
7元、歐鴻金2,228,231元、張世明1,191,122元，及均自91年3月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應屬無據。
（二）依上開所述，上訴人既不得本於不當得利之法律關係請求被上訴人給付，則就兩造其餘爭執事項，自無再論述之必要，附此敍明。
七、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人分別給付上訴人建國土木包工業3,190,647元、歐鴻金2,228,
231元、張世明1,191,122元，及均自91年3月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國97年10月15日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年10月15日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。