裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1239號刑事裁定
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第1239號抗告人即被告甲○○上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，中華民國九十八年十一月五日所為裁定（九十八年度審訴字第一九六七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款：於法院訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款：被告協商之意思非出於自由意志者；第四款：被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者；第六款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項：法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限之規定者外，不得上訴；又原審法院認為上訴為法律上不應准許，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項及第三百六十二條前段分別定有明文。
二、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○於原審審理中自白犯行，經檢察官與被告甲○○、指定辯護人就被告甲○○願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告甲○○認罪後，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，並陳明：協商合意內容為施用第一級毒品，被告甲○○願受科刑範圍為有期徒刑八月等語，而原審法院復就所協商合意向被告甲○○確定係出於自由意志（詳原審卷第三二頁背面），是本件協商程序並無何違誤之處。又本件被告甲○○、檢察官並未撤銷協商合意或撤回協商之聲請，被告甲○○協商之意思亦係出於其自由意志，且另無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、或法院認應諭知免刑或免訴、不受理之情，被告甲○○所犯之罪為刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者，協商判決判處被告甲○○之刑度亦係於協商合意範圍內為之等情，被告甲○○上訴意旨復未敘明何以符合同法第四百五十五條之十第一項但書所列得為上訴之法定要件，故其上訴自屬違背法律上之程式，應予裁定駁回等語。
三、抗告意旨略以：依刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款有罪之判決確定後，參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，本件被告甲○○曾在偵查庭訊中向檢察官表示當初承辦之員應屬非法搜索，竟未經調查，警員在例行盤查被告甲○○身上並無任何不法行為下，竟對被告甲○○採尿，足見本案被告甲○○上訴並不受刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項及第三百六十二條前段之限制不得上訴云云。
四、經查：
（一）本件被告甲○○所犯施用第一級毒品之犯行，係觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，其法定刑並非死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，屬可以認罪協商之罪。又被告甲○○於原審時就被訴之施用第一級毒品之犯罪事實均坦承不諱（詳原審卷第三一頁背面稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認？）被告答：承認有檢察官起訴之犯罪事實。是在查獲前二天在桃園市朋友家中施用，是用打針之方式。」等語），且表明願與檢察官進行認罪協商，經達成協商合意後，由法院改依協商程序判決，被告甲○○亦當庭表明與檢察官達成協商合意係出於其自由意志（見原審卷第三二頁背面），經原審法院依被告甲○○在公設辯護人協助下而與檢察官協商之結果，對被告甲○○所犯施用第一級毒品罪，以被告甲○○前曾經有期徒刑執行完畢後再犯本案之罪，係屬累犯，並依協商之結果，判處有期徒刑八月，是原審法院於協商後判決所科之刑即為兩造協商之刑度，亦符合刑事訴訟法第四百五十五條之四第二款所謂「法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」之規定。此外，復查無刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書所列協商判決得為上訴之法定要件（即有同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款之情形者），揆諸上開說明，本件要屬不得上訴之案件，故被告甲○○上訴自屬法律上不應准許者，原裁定以此駁回被告甲○○之上訴，核無違誤。
（二）至抗告意旨所稱：被告甲○○曾在偵查庭訊中向檢察官表示當初承辦之員應屬非法搜索，竟未經調查，警員在例行盤查被告甲○○身上並無任何不法行為下，竟對被告甲○○採尿，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款有罪之判決確定後，參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審等語，惟此之抗告理由僅係被告甲○○得否以上開理由依刑事訴訟法第四百二十六條第一項之規定，向確定判決之原審法院聲請再審，亦即是否有再審之理由，然上開抗告內容，核與原審法院所為之協商判決或駁回上訴裁定有無違誤無涉，是抗告人提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國98年11月26日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官王增華中華民國98年11月27日