裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第589號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第589號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳豊彬上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度易字第546號中華民國105年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1651號、104年度偵字第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳豊彬與 陳煜權 （所涉此部分犯行，業經臺灣苗栗地方法院以100年度易字第618號判處拘役50日確定）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由陳豊彬於100年6月5日某時許，帶同陳煜權至 陳建成 所管理、位在苗栗縣通霄鎮○○里00000號之廢棄廠房內，告知陳煜權該地點平日無人看管且有配電裝置電線等物可竊取等語，遂由陳煜權於100年6月17日凌晨2時許，侵入該廠房內，竊取該廠房內之電線一批（重約20公斤），經不詳之人拆卸並剝除外皮得手；嗣陳煜權得手後未及離去之際，經陳建成發現上開廠房外有可疑車輛，遂緊急報警處理，經警於同日凌晨3時56分許，當場逮捕正欲離去之陳煜權，另經警採集現場菸蒂比對DNA而循線查獲陳豊彬。因認被告陳豊彬涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第7056號判決要旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。
四、公訴人認被告涉有上開竊盜罪嫌，無非係以被告於偵訊中之自白及於原審審理中之陳述內容、證人陳煜權於警詢及偵查中之證述、證人陳建成於警詢及偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局103年12月22日刑生字第0000000000號鑑定書1份、遭竊地點照片1份、現場照片1份等為主要論據。訊據被告堅決否認有上開竊盜犯行，辯稱：這次竊盜部分我確實沒有去，但是之前我有進去那邊，竊盜部分當時陳煜權在檢察官那裡是說好像是我告訴他的，但確實不是我告訴他的，地點是我們二個人一起發現的，我們去那裡看有什麼東西，去的時候是在工廠的外圍就看到電纜線，並不是在裡面。我有往工廠裡面去，但是電纜線是在外面，而且之前就有人剪過，陳煜權有想要剪，但我說不要，後來我就走了，我沒有跟陳煜權一起去偷，當天是陳煜權開車，我們一起發現這個地點，是臨時發現的，我如果要偷的話，就我自己去偷就好了，不可能會報給陳煜權去偷，且發現當下就會偷了等語。
五、經查：㈠證人陳煜權於偵查中具結後證稱：我是6月17日早上跟被告
陳豊彬一起去現場的，但我是後來晚上跟朋友一起去兆將公司行竊的，6月17日這天我們是在外面抽煙，沒有進去倉庫，沒有於100年6月8日跟陳豊彬到兆將公司竊取電纜線，我是找 張家順 一起去沒錯，我只有6月17日被抓那天早上有跟被告去現場抽菸，晚上我是自己去偷的，這天就被抓。（問：是不是被告陳豊彬之前有偷過，所以6月17日跟你報這個點？）好像是吧。（問：所以6月17日當天早上跟被告抽菸，是他跟你講說這個點可以偷？）是。6月17日晚上現場是跟張家順一起去偷，被告6月17日當晚沒有一起去，沒有說偷到東西要分給被告等語（見104年度偵字第1651號卷第80頁背面至81頁）。而查，證人陳煜權與被告僅為普通友人，彼此間並無至親關係，衡情證人陳煜權應無虛偽陳述以維護被告之理，況證人陳煜權於偵查中係到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人陳煜權前開證述內容，經核尚無不可採信之處。而綜上證人陳煜權證述內容可知，證人陳煜權於100年6月17日晚上係偕同張家順前往兆將公司行竊，被告並未共同實施或分擔竊盜之行為，亦未與陳煜權有何犯意聯絡或共同分贓之合意。
㈡又查，本件員警係於100年6月9日在兆將工廠內採驗證據
後，扣得菸蒂一枚送請鑑定，且該枚菸蒂經DNA型別鑑定後建檔，嗣於103年間因臺中市政府警察局豐原分局查獲本案被告另涉之竊盜案件後，經內政部警政署刑事警察局就被告之DNA-STR型別進行該局去氧核醣核酸資料庫比對，始發現被告之DNA-STR型別與苗栗縣警察局通霄分局100年6月9日在兆將公司廢料房地面所採證得菸蒂之DNA-STR型別相符，此有該局103年12月22日刑生字第0000000000號鑑定書、苗栗縣警察局通霄分局100年6月13日苗警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表各1份及當時採證之菸蒂照片1張（見104年度偵字第1651號卷第46至50頁、第51頁下圖）在卷可參。則據上開鑑定書內容及刑事案件證物採驗紀錄表內容觀之，員警係於100年6月9日即至兆將工廠內採證，並扣得送鑑之菸蒂1枚，顯見其採證及送鑑之時間均係於本案起訴書所載共犯陳煜權所涉竊盜案（即100年6月17日）之前，既被告使用之菸蒂經採證及送鑑之時間點係在本件起訴竊案發生之前，自無從據此證據證明被告陳豊彬於100年6月17日有何參與竊盜犯行或行為分擔，益徵被告上開所辯其未與陳煜權前往竊盜等語，尚非無據。
㈢再按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行
為負共犯之責者，以有犯意聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院77年度台上字第1919號判決意旨參照）。
第按犯罪之謀議，同謀共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議行為（最高法院80年度台上字第2115號判決意旨參照）。查本案被告並未於起訴書所指之100年6月17日凌晨參與或分擔證人陳煜權上開竊盜犯行，已如前述，至被告雖不否認於上開竊盜案發生之前，曾與證人陳煜權前往上開兆將工廠一情，惟被告與證人陳煜權是否有竊盜之事先同謀而得以成立竊盜罪之同謀共同正犯之同謀犯，依上開最高法院判決要旨，自須以嚴格之證據證明其參與謀議行為。就此，本院審認如下：
⑴證人陳煜權於偵查中證述稱：我只有6月17日被抓那天早上
跟被告去兆將公司現場抽菸，晚上我是自己去偷的，這天就被抓，是被告跟我說這個點可以偷，我是跟張家順去偷，沒有說偷到東西要分給被告，我就是偷的那天早上跟被告去現場抽菸而已，6月8日那時候沒有去等語（見104年度偵字第1651號卷第81頁）。依證人陳煜權上開證述內容可知，其與被告前往兆將工廠之際，雙方並未就共同竊盜之時間、方法、行為分工、分贓等進行溝通，顯然並未有共同竊盜之犯意聯絡。
⑵另被告於偵查中供稱：陳煜權之前有找我去看兆將工廠，有
看到工廠後面電纜上有電線，我就說這個我不要做，我不要偷電纜線，電纜線罪判很重，我好像是6月5日還是4日和證人陳煜權去現場，但我們沒有偷，我之後就沒有再去了，我有侵入工廠沒錯，但我沒有偷拿東西，我承認有去看點，這部分有構成的話我承認等語（見104年度偵字第1651號卷第81頁背面至第82頁）。查被告於該次偵訊時供稱，其與證人陳煜權係於100年6月4或5日間前往兆將工廠，此與證人陳煜權上開證述所稱100年6月17日上午等語不符，而與本件員警係於100年6月9日於兆將工廠內即扣得其上有被告DNA之菸蒂情節相符，且衡情被告既於該次偵訊時，就有前往兆將工廠勘查一情坦承在卷，其供述內容應無虛偽陳述之動機為是，則證人陳煜權上開指稱於竊盜當日上午有與被告前往兆將工廠勘查等語，即非全然無疑，難認被告於證人陳煜權行本件竊盜案件當日（即100年6月17日）有何與證人陳煜權前往勘查、共謀之情。
⑶至於證人即被害人陳建成雖於警詢、偵查中證述兆將工廠遭
竊及其報警採證、嗣後巡邏發現竊賊而與地方巡守隊合力緝捕證人陳煜權等情（見104年度偵字第1651號卷第43至45頁、第94至95頁），惟證人陳建成上開證述內容僅能證明兆將工廠遭竊、有當場緝獲竊盜行為人即證人陳煜權等客觀事實，亦無從證明被告有何與證人陳煜權共謀竊盜之犯意。
⑷據上各節，無從依現有證據，認定被告與證人陳煜權有竊盜
之事先同謀而得以成立竊盜罪之同謀共同正犯之同謀犯，且依上開最高法院判決要旨犯罪之謀議，同謀共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議行為（最高法院80年度台上字第2115號判決意旨參照），本件既無法以現存證據嚴格證明被告有參與本件竊盜之謀議行為，自難認被告與陳煜權係共謀共同正犯。
六、檢察官上訴雖以：原審漏未審酌起訴書所載被告涉犯刑法第306條之無故侵入他人建築物罪嫌，本案有漏未判決及理由不備之違法，且原審判決無罪之理由，違背社會常理，應非可採。惟查：㈠刑法第306條之無故侵入他人建築物罪嫌，依同法第308條規定，須告訴乃論。經查，本案告訴人陳建成雖係於104年1月10日經警通知到案，告知經比對DNA資料，查悉當時被告曾有侵入其管領之兆將工廠之建築物內行竊等事實，告訴人知悉上情後，於同日警詢時提出告訴。惟查，告訴人陳建成當日警詢係陳稱：「（問：你是否要對陳豐彬提竊盜告訴？是否要求賠償損失？）要提告訴並提賠償損失告訴。」等語（偵1651號卷第44頁），係對被告提出竊盜告訴，並未對被告涉嫌侵入其建築物部分提告，另查被害人陳建成於偵訊時，亦未對被告有提告之意思（偵1651號卷第94至95頁），則告訴人陳建成既未對被告此部分犯行提告，自難認被告構成此部分犯行。㈡被告於偵查中供稱：「證人陳煜權之前有找我去看兆將工廠，有看到工廠後面電纜上有電線，我就說這個我不要做，我不要偷電纜線，電纜線罪判很重，我好像是6月5日還是4日和證人陳煜權去現場，但我們沒有偷，我之後就沒有再去了，我有侵入工廠沒錯，但我沒有偷拿東西，我承認有去看點，這部分有構成的話我承認」等語（見104年度偵字第1651號卷第81頁背面至第82頁），是被告於該次偵訊時已供稱，當日前去是要勘查，而非行竊電線。被告於原審審理時再供稱：在100年6月5日，有與陳煜權到苗栗縣通霄鎮○○里00000號之廢棄廠房內，我們原本要去那裡吃藥，走進去就看到那裡有電纜線，我們兩人開車到那裡，說那裡沒人，我走進去，原本用意要去那裡施用毒品，我們走到裡面去，爬一個牆上去，就看到有電纜線，然後陳煜權約我說要不要剪，我說我不要剪，然後陳煜權載我回來，才約張家順去剪電線，才被抓到。剛剛要認罪的意思是因為我跟他去。（審判長問：你的意思是認罪還是否認犯罪？）我要認罪，我們兩人一起去，一起發現。他原本找我要偷，但是他沒有找我，去找張家順，因為檢察官在地檢署的時候，我有跟檢察官說是張家順去的。我是說電線點是我報給陳煜權的沒有錯，我們開車經過，就說不然進去看看。我們是開車子從通霄那裡上去，要去頭份，經過的時候，廠房在右手邊，看起來好像沒有人住，才進去廠房。如果這樣是我報的點，我沒有話講等語（原審卷第107-108頁），此與其上開偵查所言並無矛盾，即被告與陳煜權二人係路過時，覺得該工廠沒人，即想入內勘查，進去後有看到有電纜線可偷，陳煜權即提議行竊，惟被告則不想偷，二人離開後，陳煜權始自己與張家順前去行竊而被查獲。況被告當時既已進到工廠內，則若其當時有意行竊，自可與陳煜權共同竊走工廠內之電線即可，何須事後再推由陳煜權行竊？再按：「被告於偵查中固供認進入新興行之目的在竊取飲料，然又稱：尚未伸手摸到飲料等語，有筆錄在卷可稽，自難認其已著手於竊盜行為之實行，而無從以加重竊盜未遂之罪責相繩。」、「按刑法第三百廿一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，依被害人 吳王貴雲 所述，上訴人於八十三年三月卅一凌晨二時許，從窗戶爬入其住宅，打開大鋁門再進入室內，被發覺後立刻逃逸。是上訴人進入室內尚未著手於竊盜之犯罪行為，能否論以於夜間侵入住宅竊盜未遂，不無研求餘地。」最高法院79年度台上字第2690號、83年度台上字第6862號刑事裁判意旨可資參照。被告於100年6月4或5日雖有進入兆將工廠內，惟其既未著手行竊，則尚難以竊盜未遂相繩，況檢察官亦未起訴被告於100年6月5日侵入上開工廠有行竊之意圖（起訴事實僅表示當時被告是告知陳煜權該地點平日無人看管且有配電裝置電線等物可竊盜等語），本院自難就被告此部分是否涉有竊盜犯行而為審理。
七、綜上，依檢察官所舉證據，均不足使法院確信被告有起訴書所指此部分竊盜犯行，則原審以不能證明被告有上開公訴意旨所指竊盜之犯行，依法自應為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國105年7月7日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國105年7月7日