裁判字號：最高法院95年台上字第791號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七九一號
上訴人甲○○（原名乙○○）上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一七五一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人楊○秀於警詢雖供稱在伊皮包內所查獲之保險套是於客人帶出場時為性交易之用，但又謂店方不知情；證人鄒○秀於警詢證稱與客人按摩每小時收費新台幣（下同）一千元，做全套（性交行為）收費二千元，老板 李金池 均各抽取五百元；在偵查中復證謂作全套或半套都是小姐自己的事，跟老板無關各等語。足見「金○○美容名店」並未允許服務小姐與客人從事性交易，該店亦無經營媒介服務小姐從事性交或為猥褻行為之業務，更無藉服務小姐私下與客人從事性交易時，從中溢收其他款項而牟利，原判決僅憑證人楊○秀、鄒○秀證稱店方抽取五百元，逕認上訴人常業容留、媒介性交易以營利，已有違誤，且證人楊○秀、鄒○秀在警、偵訊及第一審之證供既前後不一，乃原審對於上訴人聲請再傳喚上開證人，卻以先前已到庭陳述為由，拒不傳訊，有重要證據漏未調查之判決違背法令。㈡「金○○美容名店」係單純從事美容護膚按摩服務，設有隔間，房間內附設淋浴設備，乃為保障顧客隱私，並提供顧客舒適環境；該店收費以節數（時間）計算，非以特定部位分別計價，並未違反一般合法按摩、美容業常規。原審未向按摩美容業主管機關或同業公會徵詢該業界慣例，逕認「金○○美容名店」經營方式不合於一般合法美容店，並據此認定該店係以媒介、容留服務小姐與客人從事猥褻或性交行為為其經營型態，尚嫌速斷。㈢縱經警方查獲楊○秀與男客楊○隆在店內從事裸體按摩等猥褻行為，但依上訴人及證人楊○秀、鄒○秀等人之供證，並未指及店內其他服務小姐有受該店負責人容留與客戶從事與楊○秀查獲該次相類似之猥褻服務項目或從事性交易，而無證據證明該店純然係以姦淫、猥褻為主要營業內容；且上訴人素行良好，查無此型態之犯罪紀錄，即無反覆實施此種違反刑法規定之社會活動，並恃此維生之犯行，自不該當於刑法第二百三十一條第二項之常業犯等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（原名乙○○）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑壹年貳月）等情，係以上訴人供認其為「金○○美容名店」實際負責人，自其店內女服務生所得從中抽取五百元，及於民國八十九年八月五日零時三十五分許，在該店三樓三號包廂內，為警查獲全身赤裸正在從事猥褻行為之成年女服務生楊○秀與男客楊○隆等事實，及依憑證人即女服務生楊○秀、鄒○秀等人於警詢之證供、證人即查獲本案之司法警察侯○榮於第一審之證述，暨卷附女服務生楊○秀與男客楊○隆在包廂內全身赤裸之照片八幀、扣案之潤滑液四瓶、保險套七個等證據資料，為論罪依據。並敘明㈠依證人楊○秀於警詢所證：「查獲時我與楊○隆二人均全身赤裸，正在替楊○隆按摩，按摩收費一小時一千元，我與店方各得五百元。」證人鄒○秀於警詢證稱：「為客人按摩每小時收費一千元，與老闆五五分帳，各得五百元，若全套性交易服務則收費二千元，老闆亦只抽五百元。」證人即警員侯○榮於第一審證述：「當天我假扮客人進去店裡，李金池問我們有沒有認識的小姐，說要幫我們安排，叫我們先上去，我們在三樓的第一間房間查獲楊○秀跟楊○隆，第二間查獲鄒○秀跟 吳山林 。」各等語，足見「金上人美容名店」之經營型態非僅單純從事美容護膚按摩服務，而係僱用女服務生在包廂內為男客為猥褻按摩或性交行為。㈡該店按摩收費方式非依臉部、背部等身體部分為區分，而係一律以一節一千元計費，依照片所示，該店設有隔間，包廂內尚附有淋浴設備，與一般美容店之設備及經營方式不同，足證該店係採取由女服務生與男客為猥褻、性交行為之經營型態。女服務生既係受僱於上訴人，使用上訴人店內設備為客人服務，其行為顯然在上訴人隨時可得管理監督之範圍內，女服務生在包廂內為客人從事猥褻、性交服務，衡情應係上訴人授意，其對店內女服務生與男客為猥褻及性交行為理應知情；又復從中抽取五百元，顯有牟利之意。㈢證人楊○秀、鄒○秀於偵查及第一審雖附和上訴人之辯詞，改稱：全套或半套性服務是其個人行為，與店方無關云云。然女服務生與客人為猥褻按摩一節收費一千元，性交行為則收費二千元，店方從中抽得五百元，業據證人楊○秀、鄒○秀於警詢證稱如前述。核渠等於案發初始之供述，不惟細節均相符合，且較少權衡利害得失或受他人干預，既無積極事證可證明證人事後更異之詞與事實相符或其初供虛偽，其二人事後翻異前詞，應屬迴護上訴人之詞，均不足採信。㈣刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。本件上訴人經營上開美容名店，與已判決確定之李金池共同媒介並容留女服務生楊○秀、鄒○秀等人與不特定男客為猥褻、性交行為，作為該店營業型態之一，並從中抽取一定比例金額（五百元），依其反覆經營情形觀之，自係以此為業牟利維生，所辯非常業犯云云，並無足取。另說明上訴人之辯護人聲請傳訊證人楊○秀、鄒○秀到庭說明工作內容，惟該二證人已於警、偵訊及第一審審理時數度到庭陳述，事證已明，無再予傳訊必要之理由。對於上訴人否認犯行，所為「金○○美容名店」係單純經營美容護膚按摩，店內規定女服務生不得與客人為猥褻、性交行為，女服務生另與男客為猥褻或性交，乃其個人行為，與店方無關云云之辯解，如何不足取，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。按當事人所聲請調查之證據須確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而事實審法院本於職權裁量之行使，雖未依當事人之聲請，再傳訊證人，然綜合其他證據已可為事實之判斷，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。原審綜合證人楊○秀、鄒○秀等人於警詢之此等證供，證人侯○榮於第一審證述如何查獲之經過，女服務生楊○秀與男客楊○隆為裸體猥褻之照片，及保險套、潤滑液等扣案物，認上訴人所經營之「金○○美容名店」，確有僱用容留女服務生楊○秀、鄒○秀等人在包廂內與男客為猥褻按摩或性交行為，並從中抽取五百元以營利之事實，非如上訴人所辯僅係單純從事美容護膚按摩服務而已，其採證認事並無違誤。雖未再傳訊楊○秀、鄒○秀，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別，且無判決適用法則不當之違法情形。至店方與女服務生間如何抽取營業所得，全取決於供需市場及雙方當事人間之約定，上訴意旨指其除抽取五百元外，並未溢收其他款項，資為其無牟利之辯解，要無可採。又原判決所述該店之設備與一般美容按摩店不同，旨在重申上訴人確有營利容留女服務生在店內與男客為猥褻或性交行為，縱除去此部分證據，仍無礙於上開事實之認定。再刑法第二百三十一條第二項之常業營利容留女子與他人為性交罪，並不以其所容留之女子，已有多數為必要。原判決係認定上訴人容留楊○秀、鄒○秀等人在該店內與不特定男客為猥褻行為或性交，並藉資以謀生。依上述常業犯罪之性質，縱認「金○○美容名店」尚有其他女服務生非從事與不特定男客為猥褻行為或性交之情事，上訴人仍無解於該條項之罪責。上訴意旨係對原審採證認事之職權適法行使，及原判決已論斷說明之事項，徒憑己見，重為單純事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十一日
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