裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1227號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李彥宗選任辯護人林帥孝律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵續字第195號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二、三級毒品，且甲基安非他命係藥事法所規範之禁藥，愷他命則係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，均不得非法販賣或轉讓，竟分別為下列犯行（甲○○為下列犯行時尚為未滿20歲之未成年人）：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104年3月間某
日，在少年胡○舜（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉施用、持有毒品罪嫌，另由本院少年法庭審理）位於新北市○○區○○路住處地址（地址亦詳卷）內，將重量約0.5公克之甲基安非他命以新臺幣（下同）500元之價格販賣予胡○舜1次。
㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104年4月間某日，
在新北市○○區○○街○○號4樓其居處內，將重量約1公克之甲基安非他命以1,000元之價格販賣予胡○舜1次。
㈢於104年4月至5月間因取得數量不詳之甲基安非他命，基
於轉讓禁藥之犯意，將數量不詳之甲基安非他命無償轉讓予胡○舜（淨重未逾10公克），胡○舜共分5次接續在甲○○上址居處內及胡○舜上址住處內施用。
㈣於104年4月至5月間，因取得數量不詳之愷他命，基於轉
讓轉讓偽藥之犯意，將數量不詳之粉末狀愷他命無償轉讓予胡○舜，胡○舜共分10次接續在甲○○上址居處內及胡○舜上址住處內施用。嗣於104年5月17日20時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號前，甲○○與胡○舜等人因形跡可疑為警盤查，並為警當場扣得胡○舜持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.0410公克；驗餘淨重0.0408公克）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告甲○○、辯護人、檢察官於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第50頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實欄一、㈠所載之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱、事實欄㈡、㈢、㈣所載之事實，業據被告迭於偵查中及本院審理時均坦白承認，核與證人胡○舜於警詢、偵查中及少年法庭時之陳述及證述相符（見104年度偵字第26307號卷第8頁至第18頁、第135頁至第136頁、105年度偵續字第195號卷第31頁至第37頁、本院卷第49頁、第68頁）；且胡○舜為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽；而就胡○舜處扣得白色晶體1包（驗前淨重0.0410公克；驗餘淨重0.0408公克），經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法鑑定之結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有該局104年6月17日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙附卷可憑（見上開偵續卷第45頁、第48頁），足認被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，是應足認被告如事實欄一㈠、㈡販賣毒品之行為，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，自000年00月0日生效。
修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
㈡次按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款
之規定，係屬第二級毒品，不得持有、轉讓。次按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而修正前之藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年
5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用修正前藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。查本案事實欄一㈢被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命，並無證據足認其轉讓之數量逾淨重10公克，是被告轉讓甲基安非他命之犯行，尚不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，揆諸前揭判決意旨，自應適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈢又按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第
2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，依重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈣核被告就如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢係犯係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、就事實欄一、㈣部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告於販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度刑為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄一、㈢、㈣所載之行為，均係基於單一犯意，無償轉讓毒品予胡○舜，由胡○舜自行分次領取以供施用，應認被告所為均屬接續犯，僅各論以一轉讓禁藥、轉讓偽藥罪名。上述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤關於刑之加重減輕事由：
⒈按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用
，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367、4426號判決意旨參照）。查被告就本案事實一、㈢、㈣轉讓禁藥、偽藥犯行，固於偵查及本院審理時均自白不諱，然本案犯行既論以修正前藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此說明。另被告雖於審理中就事實一、㈠、㈡販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，然其於偵查中僅就事實一、㈡自白犯行，故被告僅於事實
一、㈡部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，然販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告本次販賣毒品對象僅有1人，販賣次數為2次，每次販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，就事實欄
一、㈠最低法定刑度為7年，另縱就事實一、㈡對被告科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低法定刑度有期徒刑3年6月，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開2次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，就事實欄一、㈡部分並依刑法第70條規定遞減之。另本件被告所犯轉讓禁藥、偽藥之犯行，並無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，是被告所為本案轉讓禁藥、偽藥之犯行，與其犯罪情節觀之，實難認有何情輕法重之情，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自均無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例
所定之第二級毒品、第三級毒品，竟販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命、愷他命予他人施用，對於國民健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該，並考量本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥、偽藥之數量非鉅，所得利益非高，且對象僅有胡○舜；兼衡被告之犯罪動機、犯後坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥、偽藥罪，量處如主文所示之刑，並就宣告之有期徒刑部分定其應執行刑。
三、沒收：㈠相關法律之修正：
1.被告行為後，刑法第2條第2項於104年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38條之1至38條之3，而於105年7月
1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年
7月1日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。
2.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定。
3.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本件犯罪所得部分：
就事實欄一、㈠部分，被告所得為現金500元；事實欄一、㈡被告所得為現金1,000元，此部分雖未扣案，惟屬被告之犯罪所得，且宣告沒收或追徵亦無過苛調節條款之情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣毒品部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包雖屬違禁物，然已屬證人胡○舜所有之物，即非在被告持有中，雖該毒品係屬違禁物，但對被告而言，僅具證物之性質，自無庸在本案併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。
中華民國106年3月8日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國106年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。