裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第955號刑事判決
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第955號上訴人即被告 潘秋仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第1114號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2802號、107年度毒偵字第2865號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘秋仁知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得施用，仍為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年9月16日20時許
，在屏東縣○○鄉○○路○○號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃管吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年9月17日21時38分許，潘秋仁在屏東縣○○鄉○○路段○○加油站前為警盤查，並經警扣得第二級毒品玻璃管吸食器1支，復經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107年9月23
日某時，在上開住處內，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃管內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月25日，其因另案通緝在上開住處為警緝獲，並扣得甲基安非他命
1小包（含包裝袋毛重1.02公克），復經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因（起訴疏漏未記載應予補充）陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告潘秋仁所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審法院卷第80頁、本院卷第88頁），並有屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表2份（代號：Z000000000000號、東東港00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000、KH/2018/00000000）2份、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書各2份、現場查獲照片2張、檢驗照片3張及扣押物照片4張在卷可稽（見東警偵字第00000000000號卷【下稱警卷一】第18-20頁、26-27頁、35-3
6頁、東警分偵字第10732124800號卷【下稱警卷二】第3-
5頁、13頁、20-21頁、25-26頁、107年度毒偵字第2802號卷【下稱偵卷一】第19頁、107年度毒偵字第2865號卷【下稱偵卷二】第12頁），並有附表所示之物扣案可憑，足以佐證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於106年4月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之106年間，又因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第1575號判決處有期徒刑2月確定，並已執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。其為上開2次犯行前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告如事實欄一㈡所為係分別施用第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應予分論併罰等語，然查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器中併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命的方式之一。國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年03月03日管檢字第0970001991號、94年03月22日管檢字第0940002773號、94年12月21日管檢字第0940013929號函可資參考。本案被告係於107年9月23日燒烤玻璃管而同時施用海洛因及甲基安非他命等情，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審法院卷第80頁），而遍查全卷，並無積極證據證明被告係分別施用該2種毒品之情，而公訴人亦同意將上開犯罪事實更正（見原審法院卷第80頁），是依罪疑唯輕原則，應作有利於被告之認定，而認被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品，以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2次犯行，即施用第二級毒品、第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於106年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年
度簡字第1575號判決處有期徒刑2月確定，於107年6月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯。按108年2月22日公布之大法官會議釋字第775號，雖認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，然參酌被告被告前已因犯同類型案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯本罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重等情，爰依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈣被告於107年9月17日21時38分許為警盤查時，主動向員警
坦承有攜帶使用過第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管1支，並當場交付員警扣押一節，有東港分局林邊分駐所107年12月18日職務報告1份在卷可佐（見原審法院卷第97頁），足見被告係於員警發覺其犯罪嫌疑前，即坦承如事實欄一㈠所示施用第二級毒品之行為。然被告於原審審理中經合法傳喚、拘提未到庭，經通緝始緝獲乙節，有原審法院送達證書、拘票、東港分局拘提報告書、108年屏院進刑樂緝字第10
3號通緝書、原審訊問筆錄各1份在卷可佐（見原審法院卷第23頁、43-46頁、50頁、73-74頁），難認被告有接受裁判之意，自不得認其事實欄一㈠所示犯行符合自首減刑之規定。另就事實欄一㈡所示犯行，被告雖亦辯稱符合自首要件云云，然查：被告於被警查獲時，已明確否認其有施用第一級毒品（見警卷二第8頁），顯然對此部分並無自首情事，被告辯稱其有自首云云，自無可採。
㈤原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條
第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條之規定，並審酌被告有施用毒品前案紀錄（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳；被告因施用毒品經送觀察、勒戒並經法院判處罪刑後，仍不知警惕、自陷於毒癮之害，實不足取；惟念其犯後於原審審理中坦承全部犯行，態度尚佳，兼衡其最高學歷為高職畢業、職業為司機、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其2次犯行分別量處施用第二級毒品（事實欄一㈠）部分有期徒刑4月，施用第一級毒品（事實欄一㈡）部分有期徒刑10月；並就事實欄一㈠部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。另就沒收方面，說明：㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。警方於107年9月17日扣得之玻璃管吸食器1支，為被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，且其內殘渣經檢驗出甲基安非他命陽性反應乙節，為被告於原審審理中供承不諱（見原審法院卷第84頁反面），並有屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案初步檢驗結果報告表1份及檢驗結果照片1張在卷可稽（見警卷一第25、35頁），足見其內含有第二級毒品微量殘渣；該吸食器因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益及必要，應視同毒品，依上開規定，於被告如事實欄一㈠所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。㈡、另警方於107年9月25日搜索扣得之白色粉末1包（含包裝袋1只，毛重為1.02公克），為被告施用後剩餘之
毒品，且經警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應乙節，經被告供述明確（見原審法院卷第84頁反面），並有毒品初步檢驗報告單1份可憑（見警卷二第15頁），為被告犯事實欄一㈡所示犯行所查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告如事實欄一㈡所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，客觀上無法析離，亦無析離之必要，應視同毒品併宣告沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審就上開事實均依累犯之規定加重其刑為違背法令，以及被告就上開事實均應依自首之規定減輕其刑云云，指摘原判決不當。惟按被告就上開事實依累犯規定均應加重其刑，並不違反刑法累犯加重其刑之本旨，以及被告就上開事實均不符合自首之規定，已經本院敘述如上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國108年9月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
犯罪事實欄一㈠部分不得上訴。
犯罪事實欄一㈡部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年9月26日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│1│玻璃管吸食器1支│├──┼───────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重│││1.02公克）│└──┴───────────────────────┘