裁判字號:臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第51號刑事判決
裁判日期:民國108年09月26日
裁判案由:妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第51號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告許哲輔選任辯護人薛政宏律師上訴人即被告 郭冠澤 上列上訴人因妨害性自主等案件,不服臺灣高雄地方法院107年度侵訴字第48號,中華民國108年4月29日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5252號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
乙○○與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,共貳罪,各處有期徒刑壹年拾月。又成年人共同故意對少年犯恐嚇取財罪,處有期徒刑壹年貳月;扣案如附表三編號1至7所示之物均沒收。應執行有期徒刑叁年;扣案如附表三編號1至7所示之物均沒收。
丙○○成年人共同故意對少年犯恐嚇取財罪,累犯,處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜告沒收時,追徵其價額。
事實
一、乙○○(綽號「 康康 」)係成年人,於民國105年12月間,透過行動電話交友軟體Beetalk結識代號0000甲00000(00年
0月生,年籍詳卷,下稱甲女)少年,且得悉甲女因欲購買機車而需款新臺幣(下同)7萬元,詎乙○○竟為滿足其性慾,明知甲女係14歲以上未滿16歲未成年女子,竟向甲女稱可借款7萬元予其購買機車,倘至甲女年滿17歲前(後改為18歲)願意擔任其女朋友,且每週1至2次與其外出(即為性交行為),則前開借款即無庸歸還等語,經甲女應允後,即基於與14歲以上未滿16歲之人為有對價性交行為之犯意,分別為下列犯行:
㈠、於105年12月15日以行動電話Line通訊軟體邀約甲女至國立正修科技大學見面後,乙○○即於同日22時15分許,騎乘不詳車牌號碼之機車(起訴書誤載為駕駛自用小客車)搭載甲女,前往位於高雄市三民區之花鄉汽車旅館房間內,徵得甲女之同意,以其生殖器插入甲女陰道之方式,與其為有對價之性交行為1次。
㈡、復於105年12月17日某時以不詳方式邀約甲女見面後,於同日16時許,騎乘不詳車牌號碼之機車搭載甲女,前往位於高雄火車站旁之香格里拉旅館房間內,並徵得甲女同意,以其生殖器插入甲女陰道之方式,再與其為有對價之性交行為1次。嗣乙○○即於翌日(即105年12月18日)14時許,在高雄市鹽埕區之崛江商場附近,將其上開與甲女協議之7萬元交付予甲女。
二、嗣因甲女不堪乙○○頻繁邀約發生性行為,而避不見面,詎乙○○為逼迫甲女就範,竟於106年1月31日告知不知情之 陳一銘 (業經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分)可提供1萬元作為找尋甲女及配合討債之報酬,陳一銘即將前開訊息以電話通知成年人丙○○,俟丙○○透過Facebook(臉書)搜尋到甲女當時位於高雄市○○區○○路租屋處後,旋通知乙○○,乙○○與丙○○均明知甲女係未滿18歲少年,竟共同意圖為自己不法之所有,基於恐嚇取財之犯意聯絡,事先談妥由丙○○佯裝為乙○○之老闆,而於同日22時許抵達甲女租屋處樓下等候,並於甲女自租屋處下樓後,推由乙○○上前向甲女恫稱:我的工作是幫老闆帶小姐援交的經紀,老闆勢力很大,而且什麼事都做得出來,老闆覺得都是因為妳的原因導致我要離職,所以要妳簽發面額5萬元的本票
5張,若不願簽立該等本票,老闆便要將妳押上車去「做S」(即指性交易)云云,並因丙○○在場之故,致使甲女誤認為丙○○係乙○○之老闆而心生畏懼,若不簽立本票恐有不測,當場簽立面額5萬元本票共計5紙(即附表三編號1至5)交予乙○○,嗣乙○○給付1萬元報酬予丙○○。乙○○旋食髓知味,竟接續前開犯意,於106年2月初某日14時許,前來甲女前揭租屋處外,先向甲女恫稱:老闆又要找妳麻煩,我可以幫妳向老闆求情云云,致甲女亦心生畏懼,因而隨同乙○○至某不詳處所樓下,乙○○再佯裝上樓後下樓並接續向甲女恫稱:老闆要求妳再簽立面額3萬元、5萬元本票各1張云云,致甲女亦因而心生畏懼,並簽立面額3萬元、5萬元本票各1張(即附表三編號6至7)交予乙○○。嗣甲女因不堪乙○○多次叨擾而報警處理,並為警於10
6年2月19日持法院核發之搜索票,分別至乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處、其母 劉姿伶 位於高雄市○○區○○路○○號住處執行搜索,並各扣得行動電話1支(序號:000000000000000號,含門號0000000000號SIM卡1張)、前述由甲女簽發之面額3萬元本票1紙、面額5萬元本票共計6紙(詳如附表三編號1至7),而揭悉上情。
三、案經甲女及其母(代號0000甲00000A)訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查:本判決所引用屬於傳聞證據之部分均已依法踐行調查證據程序,且檢察官及被告乙○○於本院審理時均明示同意有證據能力(見本院卷第135至141、21
7頁);另被告丙○○雖未到庭,惟就本判決所引用各項傳聞證據於原審均表示同意有證據能力(見原審侵訴字卷第20
1頁),且於本院審理期間亦未於言詞辯論終結前聲明異議,基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由:
㈠、事實一㈠㈡部分:訊據上訴人即被告乙○○坦承於105年12月間透過行動電話交友軟體Beetalk結識甲女,明知甲女於事發時係14歲以上未滿16歲未成年女子(見原審侵訴字卷第96頁反面、第363頁),且卷附Line通訊軟體對話內容(見警卷第56至139頁)確係其與甲女間對話之事實;惟否認有與甲女為性交行為,辯稱:我沒有和甲女發生過性行為,雖然我曾以Line通訊軟體與甲女說好要發生性行為,但實際見面後甲女不讓我碰她;至卷存我與1名打肚環女子性交照片,該名女子係我前女友「陳律(聿)涵(音譯)」,並非甲女云云。經查:
⒈被告乙○○105年12月間透過行動電話交友軟體Beetalk結
識甲女,且明知甲女於事發之際係14歲以上未滿16歲未成年女子,且卷附Line通訊軟體對話內容(見警卷第56至139頁),係其與甲女間對話之事實,業據被告坦承在卷,並經證人即被害人甲女於偵查中證述:我在Beetalk上的暱稱是「陶陶」、被告的暱稱是「Draven」,卷附Line對話內容是我與被告的對話,事發當時我有告知被告我只有15歲等語相符(見偵卷第22至23頁),並有被告與甲女間Line對話內容在卷可稽(見警卷第56至139頁),且觀諸前開被告與甲女間Line對話中,被告曾以「跟他說你是乙○○的馬子」、「說你15歲還沒拿到身分證要找工作」等文字訊息傳送給甲女(見警卷第96頁),此部分事實,堪以認定。
⒉證人甲女於106年2月12日警詢證稱:我本來跟被告是透過
行動電話交友軟體Beetalk認識,之後再用Line聯繫,後來就用電話聯絡,我跟被告協議他給我7萬元,我就每週跟他出去1至2次,意思就是每週要跟被告發生性行為1至2次,我跟他發生性行為的次數很多,次數已經不記得了,第一次是105年12月某日的22時許,在高雄市三民區立志中學附近的花鄉汽車旅館,那天就是我第一次與被告發生性行為,當時他的生殖器有插入我的陰道,最後一次與被告發生性行為則是106年1月25日15時許,在高雄火車站附近的瑞宮大飯店,他的生殖器也有插入我的陰道內(本次犯行未據起訴),被告每次都是「騎機車」載我去汽車旅館發生性行為,事後再載我回家,我一開始就與他協議好要以7萬元作為發生性行為的代價,在我與他第一次發生性行為的隔天,他就將該筆款項給我了等語(見警卷第34至37頁)。又於106年
4月24日偵查中證稱:我在105年12月17日、18日(按:甲女於後開106年12月18日偵訊時,結證改稱係105年12月15日、17日)都有與被告發生性行為,他直接拿現金給我去買機車,我第一次於105年12月17日23時許,在高雄市三民區的花鄉汽車旅館房間內,與被告發生性行為時,他有把生殖器插入我的陰道內,當時我有同意與被告發生性行為,後來被告於105年12月18日14時許,在高雄市鹽埕區的崛江商場,拿現金7萬元給我,然後於同日16時許,我就與被告去高雄火車站附近的香格里拉旅館房間內發生第二次性行為,被告一樣有將他的生殖器插入我的陰道內,被告之所以願意交付7萬元給我買車,是因為我跟他約定到我18歲前,每週與他發生2次性行為,他才願意借我錢,我於105年12月17日至106年1月27日這段期間,與被告發生很多次性行為,有時候每週不只2次(均未據起訴)等語(見偵卷第24至26、28頁)。再於106年12月18日偵訊證稱:我上次於偵查中說第一次與被告發生性行為的時間是105年12月17日,那是根據我的印象說的,但是我看了檢察官提示給我看的對話記錄後,我確定時間應該是105年12月15日,另外我於105年12月16日與被告的Line對話記錄,就是被告約我於隔天即105年12月17日要發生性行為,當天是我打完肚環後,就至高雄火車站旁的香格里拉旅館發生性行為,我上次說是105年12月18日是根據印象說的,但是我看了對話記錄後,確定時間應該是105年12月17日才對,被告將7萬元拿給我的時間,應該是隔天即105年12月18日,這2次被告都有把生殖器插入我的陰道內,當時我有同意與被告發生性行為(見偵卷第71頁及背面)。嗣於原審證稱:我有向被告借7萬元,後來有還他5千元,借7萬元是要買機車,被告當時說要無條件借我錢,他當時說我如果當他女朋友就不用還錢,當他女朋友就是每星期他想到就要約我,約我的目的就是要發生性行為,意思就是說跟他發生性行為就不用還,被告知道我當時還是國中生等語(見原審侵訴字卷第339頁正反面),已詳述其與被告乙○○有於105年12月15日、17日為有對價性交行為等情。
⒊綜合證人甲女上開於警詢、偵查及原審之證詞,可知甲女對
於其與被告發生性行為時間之證述,於前述2次偵查中所述並非完全相符,然證人之證言本係各證人本於個人親身經歷所為之陳述,惟宥於人的感官、知覺及記憶均非攝錄影器材般能完整重現事發當時之狀況,因此刑事訴訟制度始有交互詰問之制度設計,以彌補上開人類感官、知覺及記憶的不足,期能達到發現真實之目的,非謂各證人之證詞相互間或有齟齬,或有前後不一,即據此推斷各該證人之證言均不足採信,仍應由本院依自由心證之法則斟酌判斷之。而徵之常理,人之通常記憶隨著時間之流逝當會逐漸模糊不清,除非該記憶所及之事項因遭受異於通常情形之衝擊,而透過人之感官、知覺在記憶中烙下深刻之印痕,而使該往事猶如歷歷在目,並得於事後重複且多次為同一之回溯記憶並為一致之陳述,使模糊記憶之時間因子在該等深刻衝擊下,導致影響該記憶之程度顯著降低,而使人得清楚依該記憶為事後完整之陳述,或刻意之設詞誣陷外,尚難能前後為一致之陳述。經查,證人甲女雖就其與被告發生性行為之證詞有如上扞格之處,然其就確有與被告發生性行為,前後所述一致,且對於與被告第一次發生性行為地點係在「高雄市三民區的花鄉汽車旅館」、後於「高雄火車站旁的香格里拉旅館」與被告發生性行為之證詞,自106年2月12日警詢至同年12月18日偵訊時,歷時約莫10月,仍能清楚且為一致之證述。參以,被告於警詢供稱:其與甲女沒有仇怨及糾紛,只有金錢債務關係等語(見警卷第6頁),衡情甲女當無甘冒偽證罪之風險,而於106年12月18日偵訊及原審分別經檢察官及法院依法告以偽證罪之處罰,並踐履法定具結程序(見偵卷第73頁;原審侵訴字卷第383頁),又倘甲女確有意設詞誣陷被告乙○○,大可於前揭指訴時證稱其並未同意與被告乙○○為性行為,而致被告乙○○陷於法律上更不利之地位,然甲女均證稱其係出於自願而與被告乙○○為性行為,足徵證人甲女前揭所為上開明確、具體且不利於被告乙○○之證述,具有高度可信性。至甲女所稱其此部分與被告乙○○發生性行為之時間,雖其證述未盡一致,然應以其於106年12月18日偵訊證述為可採,蓋甲女於106年12月18日偵訊時業經踐履具結程序(見偵卷第71至73頁),程序較為嚴謹,況經檢察官當庭提示甲女與被告乙○○Line通訊軟體對話紀錄供甲女回憶,且前開Line對話紀錄上又有記載對話時間,堪認證人甲女於106年12月18日證述,較可採信。
⒋證人甲女上開不利於被告乙○○之指證有下列證據可佐:
①附表一所示甲女與被告乙○○對話內容:
觀諸甲女所提供附表一所示其與被告乙○○對話內容,可知被告乙○○確以「老闆」名義,要求甲女交付總金額33萬元(1個月應給付2萬元),倘甲女未按月給付2萬元,就要每週陪「老闆」2日,或者錢由被告乙○○負責,惟甲女須按先前其與被告乙○○協議,每週與被告乙○○發生性行為
2次(見附表一編號1所示),後被告乙○○要甲女選擇前揭第2個選項(即維持每週與被告乙○○發生性行為2次之意),倘甲女不顧自身工作無著而選擇按月給付2萬元,若款項無法如期給付,將遭兄弟(指被告所稱「老闆」方面之黑道人士)們「輪」(指俗稱輪姦之意,見原審侵訴卷第36
4頁被告乙○○供述),且被告乙○○告知甲女這樣不就等同於維持每週與被告乙○○發生性行為2次,並經甲女向被告乙○○回稱:「這禮拜要做滿兩次我就覺得壓力很大」等語(指甲女就每週與被告乙○○發生性行為2次一事倍感壓力,見附表一編號2),足見被告確有與甲女約定每週發生
1至2次性行為。則證人甲女所提供附表一所示其與被告乙○○間對話內容,核與甲女證述:其與被告乙○○約定至甲女18歲前,每週與被告乙○○發生2次性交行為,他(被告乙○○)才願意借我(甲女)錢等情相符,可佐證人甲女證述內容可採。
②附表二所示甲女與被告乙○○Line對話內容(105年12月15日、16日)及卷附被告乙○○與一名女子性交照片:
⑴稽之附表二所示甲女與被告乙○○間Line對話內容,依一般
社會生活經驗及常理,可知其等對話及所指稱之意如下:甲女:「試可以帶套嗎(oops)」、被告乙○○:「其實我不喜歡戴那個哈哈…」、甲女:「你會內射嗎」、被告乙○○:「那要問你要不要讓我射吧哈哈…」、甲女:「保險起見我還是希望結束後我吃藥(Cony)」(見警卷第60、70頁),意指甲女與被告乙○○間討論為性交行為時是否要戴保險套,以及甲女與被告乙○○間討論倘未戴保險套即為性交行為,甲女欲服用事後避孕藥之意。甲女:「你該不會每天都找我要把(ohno!)」、被告乙○○:「不會你放心」、甲女:「明天早上或下午行嗎」、甲女:「不是啦因為我本身就不喜歡打炮」(見警卷第82頁),意指甲女質疑被告乙○○是否每日都要發生性行為,又甲女向被告乙○○陳述其本身並不喜歡為性交行為之意。被告乙○○:「肚環瘦的人打了超性感的」、甲女:「我就是打肚環的料(hee)」、被告乙○○:「看了就想幹」、被告乙○○:「點頭是要給我幹的意思哈哈」「又沒差又不是沒幹過害羞屁」(見警卷第83至84頁),意指被告乙○○認為甲女打肚環一事惹起其性慾,且被告乙○○告知甲女不用害羞,又不是沒有發生過性行為之意。甲女:「我們改一禮拜最多2趟好不好????我怕我最後承受不住哈哈哈」、被告乙○○:「延到18」、甲女:「我本來就不覺得打炮是件爽事了(ah…)」、「感覺好像在賣身噢…」、被告乙○○:「我沒有把你當賣身的妹吧…?」、甲女「因為你看我昨天的反應就知道我不喜歡打炮…」(見警卷第85至86頁),意指甲女向被告乙○○提議改為每週至多發生2次性行為,惟被告乙○○告知甲女那前開性行為之協議,將從至甲女17歲延長至甲女18歲為止,又甲女告知被告乙○○其並不喜歡為性交行為,且感覺好像在出賣肉體,並告知被告乙○○應該可從昨日(即10
5年12月15日)二人之性交行為過程,得知甲女並不喜歡為性交行為之意。
⑵觀諸附表二編號2、3所示甲女與被告乙○○Line通訊軟體
對話內容,可知被告乙○○於105年12月16日邀約甲女翌(17)日為性交行為(即事實一㈡),且於為性交行為前先帶甲女去打肚環,核與上開證人甲女於106年12月18日偵訊證稱:「其於105年12月16日與被告乙○○Line對話記錄,就是被告乙○○邀約甲女於翌日即105年12月17日要發生性交行為,且係於甲女打完肚環後,方至高雄火車站旁的香格里拉旅館發生性交行為」等情相符。佐以,卷附被告乙○○與
1名打肚環之女子為性交行為之照片(見彌封卷內,並經被告乙○○自承該紙照片係其與一名女子為性交行為之照片《見原審侵訴字卷第101頁正反面》),經原審提示該紙照片供證人甲女辨認後結證稱:該張照片上的女子是我,那是我的肚臍環等語在卷(見原審侵訴字卷第341頁反面),因此附表二編號2、3所示甲女與被告乙○○間Line通訊軟體對話內容及前揭相片,均可作為證人甲女前揭不利於被告乙○○證詞之補強證據。至被告雖辯稱:上開照片內與其發生性交行為之女子並非甲女,而係其前女友陳聿(律) 涵云云 (音譯,見原審侵訴字卷第101頁反面、341頁反面)。然查:觀之被告乙○○於原審供稱:其不確定其前女友 陳律涵 (音譯)的名字怎麼寫等語(見原審侵訴字卷第341頁反面),而徵之常理,被告乙○○既與照片中之女子為性交行為,並自稱該名女子係其前女友,則被告乙○○豈有就與其發生性交行為之前女友姓名如何書寫均毫無所悉,甚至上訴於本院後表示:其前女友之年籍資料忘記了云云(見本院卷第
137頁),況甲女於案發時係年僅15歲女性,且該紙照片並未清楚攝得該名女子臉孔,基於傳統女性之貞操觀念,倘照片中之女子並非甲女,則甲女豈會無端虛構前開事實誣攀被告,而自承其係照片中與被告乙○○發生性交行為之女子,據此,益見證人甲女前揭不利於被告乙○○之指證,顯非空穴來風,係確有其事,堪以採信。
⑶再者,依警卷第78頁所示甲女與被告乙○○間Line對話內容
,其中被告乙○○於105年12月15日(即事實一㈠)19時39分向甲女表示:「對了你記得帶一頂安全帽」、甲女於同日21時57分向被告乙○○表示「我要出門了」、「在等 小黃 (即指計程車)」、「正修大門嗎」,而被告乙○○回稱「嗯正修沒後門」、「叫他駛快一點」、「我看到了」。另警卷第92頁所示甲女與被告乙○○Line對話內容,其中甲女於10
5年12月17日(即事實一㈡)12時53分傳送:「等我弄好我再密你你在出來別先出來吹風」;於同日13時39分傳送:「要帶安全帽嗎」訊息予被告乙○○,可知甲女與被告乙○○於105年12月15日、同年月17日均相約見面,且被告乙○○於105年12月15日要求甲女帶安全帽、甲女於105年12月17日尚詢問被告乙○○其是否要自行攜帶安全帽,顯示當日二人相約均由被告乙○○騎乘機車搭載甲女外出無疑。前開2次相約見面之後,甲女與被告乙○○間即無何Line對話內容,直至105年12月15日翌日(即105年12月16日)凌晨2時19分、105年12月17日20時10分,始各由被告乙○○傳送「到家沒」、「小孩」等文字訊息予甲女,顯見甲女與被告乙○○相約見面後,各約莫間隔4小時、7小時後,二人始再有Line對話內容,依甲女與被告乙○○如警卷所示如此頻繁Line對話模式而言,甲女與被告乙○○於前揭時間內並無對話,可知彼此應已見面,則依此情況證據而論,證人甲女所證其與被告乙○○相約見面為性交行為一事,並無何悖於常理之處,可佐證人甲女上開所證:其分別於105年12月15日(即事實一㈠)、同年月17日(即事實一㈡)與被告乙○○發生性交行為等情,確有其事,應可採信。
③再依上開證人甲女與被告乙○○間Line對話內容,可知被告
乙○○與甲女間就性行為一事,諸如:被告乙○○是否應戴保險套、甲女是否應服用事後避孕藥、被告乙○○向甲女表示其等又不是未曾發生過性行為、甲女向被告乙○○表示從之前二人之性交過程中,被告乙○○應可知悉甲女並不喜歡為性交行為等事項,整體而為客觀之觀察,可認被告乙○○乃頻繁邀約甲女外出為性交行為,且二人間確曾發生性交行為無訛。則上開附表二所示甲女與被告乙○○Line對話內容、卷存被告乙○○確與1名打肚環之女子為性交行為照片等,均可資作為證人甲女所為不利於被告乙○○指訴之補強證據。
⒌被告乙○○上訴本院後聲請勘驗其持用之扣案行動電話,主
張其有詢問甲女有無與其發生性關係,經甲女表示沒有與其發生為性交行為云云。然查:經本院當庭勘驗結果(檔案名稱VIZ00000000000000影音檔):一位男子站立在畫面右邊,一位女子戴口罩坐在畫面左邊椅子,對話如下:「男子(被告乙○○):這影片,錄了嗎(手指拍攝者)。拍攝者:好。男子(被告乙○○):這影片,是你(妳)同意,我同意,雙方同意的情況下,而且沒有人受到強迫,我們兩個都沒有被強迫喔,有沒有問題?被害人(甲女):沒有。男子(被告乙○○):口罩拿下來。被害人(甲女):沒有(脫下口罩)。男子(被告乙○○):大家都沒有問題,來,我們有沒有發生過性行為?被害人(甲女):沒有…(小聲,背景之車聲吵雜,後面收音不清楚)。男子(被告乙○○):老實說就是沒有,那她(手指甲女)答應要還我的錢,已經準備要還了,所以我也不會告她詐欺,如果我告她詐欺,就是我違約、就是我毀謗、就是我誣告,OK啦。」等語(被告乙○○及甲女均供述上開內容確係其等對話),此有勘驗筆錄附卷可參(見本院卷第177至178頁)。然由上開勘驗影片內容,可以看出拍攝過程係被告乙○○在主導,甲女僅係應被告乙○○之要求講出其想要的內容來作拍攝錄影,可佐甲女於本院供述:那是被告乙○○強迫我講那段語音的,他說他要轉傳給警方,因為被告乙○○知道我有報警,擔心被我告,被告乙○○跟我講如果我這樣講的話,以後就不會再找我麻煩了;就是我去五甲派出所做完警詢筆錄當天被告乙○○就來找我,要我講那段語音,語音的內容是我們沒有發生性關係,我們以後都沒有關係了,可是之後被告還是跑來找我,更誇張就是還跑來找我要錢等語(見本院卷第147至149頁),較符合實情;此與甲女於原審證稱:事發後我曾跟乙○○和解,並有跟社工說過我沒有跟乙○○發生性行為等語相互勾稽(見原審侵訴字卷第337頁反面),顯見甲女係於事發後曾與被告乙○○洽談和解,因而配合被告乙○○之意,而在被告乙○○所安排之錄影時刻虛稱「未與被告乙○○為性交行為」,此係甲女礙於當時與被告乙○○和解之故所為,內容顯與事實不符,自難以此即認被告乙○○未與甲女為本件2次性交行為。從而,證人甲女指證其與被告發生前開性交行為,具有高度之憑信性,並有上開證據可資佐證,被告乙○○於上開時、地徵得甲女同意,以其生殖器插入甲女陰道之方式,而與甲女為本件性交行為2次之事實,應可認定。
⒍按兒童及少年性剝削防制條例第2條所稱之性交易係指有對
價之性交或猥褻行為而言。至於所謂對價關係,除客觀上須有對價之交付外,尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識,且雙方均具有為此合意之能力,始克當之(最高法院93年度台上字第4115號判決意旨參照)。查:證人甲女於警詢中陳述:一開始我跟對方(即被告乙○○)在網路認識,我跟對方協議說他給我7萬元,我就一個禮拜跟他出去1至
2次,在我與被告第一次發生性行為的翌日,被告乙○○就將7萬元給我了等語(見警卷第34、37頁);再於原審證稱:被告乙○○說如果我當他的女朋友,就可以不用還錢,當他的女朋友的意思就是每星期只要他想到,就要約我跟他發生性行為,我向他借7萬元的目的是要買機車等語(見原審侵訴字卷第339頁正反面),足見被告乙○○想與甲女為友,並以支付甲女金錢為條件,甲女為賺錢購買自己所需之機車,進而同意與被告乙○○發生性交易行為,自堪以認定。因此,被告乙○○如事實一㈠㈡所示2次行為,均係前開條例所指之有對價性交易行為,應可認定。
㈡、事實二部分:訊據被告乙○○固坦承其曾以1萬元作為找尋甲女下落之報酬,並透過不知情陳一銘輾轉由被告丙○○藉由Facebook(臉書)搜尋到甲女當時位於高雄市○○區○○路租屋處,並於事實二所載時、地,向甲女表示被告丙○○係其「老闆」,且扣案本票7紙為其先後要求甲女所簽發等情(見警卷第
7至8頁;原審侵訴字卷第99頁反面、102頁);另上訴人即被告丙○○經合法通知雖未到庭,惟據其於原審坦承自不知情陳一銘處得悉被告乙○○欲找尋甲女,便藉由Facebook(臉書)搜尋到甲女當時租屋處,且明知甲女未滿18歲,通知被告乙○○到場,亦經被告乙○○當場要求扮演「老闆」之角色等節(見警卷第26;偵卷第197頁)。惟被告二人均否認恐嚇取財犯行,被告乙○○辯稱:扣案7紙本票係甲女積欠其債務而自願簽發,並沒有恐嚇甲女云云;被告丙○○則辯稱:其不認識乙○○,事發當時沒有跟乙○○講話,也沒有恐嚇甲女意思云云。經查:
⒈被告乙○○以1萬元作為找尋甲女下落之報酬,並透過不知
情陳一銘輾轉由被告丙○○藉由Facebook(臉書)搜尋到甲女當時位於高雄市○○區○○路租屋處,並於事實二所載時、地向甲女表示被告丙○○係其「老闆」,且扣案7紙本票係被告乙○○先後要求甲女簽發,且其等當時均知悉甲女未滿18歲等情,業據告乙○○及丙○○供明在卷,並經證人陳一銘、甲女於警詢及偵訊中證述綦詳(見警卷第17至20頁;偵卷第44至48頁),並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案本票照片及正本7張等證據資料在卷可稽(見警卷第48至51、52至55頁、高雄地檢署機密檔案專用封套內),堪以認定。
⒉被告乙○○於事實二所載上開時、地,以上述言詞恫嚇甲女
,致甲女心生畏懼而先後簽立面額5萬元本票5張、面額3萬元、5萬元本票各1張交予被告乙○○之事實,業據證人甲女於警詢證述:106年1月31日22時許,乙○○找人把我自租屋處找下樓,他找人來押我去簽本票,他說是他老闆叫他來的,他是奉命行事,本票共5張,每張都是5萬元,我在我租屋處的樓下簽的等語(見警卷第34頁)。證人甲女於偵訊又證稱:106年1月31日22時許,乙○○到租屋處要我簽5張面額為5萬元之本票,另外2張是過了幾天簽的,乙○○又來找我,說是他老闆要我簽的。106年1月31日22時許那次,乙○○與他說老闆派來的人各騎一台機車前來,後來那台自小客車就先離開,乙○○說那5張共計25萬元本票,是他老闆要找我麻煩,要我簽立,如果我不簽,就要直接把我押上車帶去他們公司,當時除了我,我朋友林○○也在旁邊,後來我就叫乙○○把本票拿來,我就簽立,因為我如果不簽,我和我朋友都會被押走,當時我覺得恐懼等語(見偵卷第27頁)。證人甲女再於原審證稱:乙○○叫我簽本票是違反我意願,當時他說我如果不簽的話,就要抓我和我朋友(即在場林○○)去「做S」,就是去賣淫的意思等語明確(見原審侵訴字卷第335頁反面)。顯見甲女對於其遭被告乙○○強迫簽立本票之陳述,雖有簡繁之別或細節不盡一致,惟對於被告乙○○以其老闆欲找甲女麻煩為由,強迫甲女簽立面額為5萬元之本票5張(共計25萬元),否則將以非法手段將甲女及其友人押往他處之證述,並無二致,應均係根據事實所為之陳述。參以,證人甲女於原審證稱:「(妳向乙○○借了7萬元,為何簽了30幾萬元的本票?)我不知道,他就很可惡」等語(見原審侵訴字卷第339頁反面至
341頁),可見甲女對於被告乙○○為何要求其簽立面額共計高達33萬元本票,毫無所悉,倘甲女確向被告乙○○借款高達33萬元,豈會對於簽發本票之緣由一無所悉?顯見被告乙○○若非使用非法手段逼迫,甲女自無簽發扣案7張本票交予被告乙○○,證人甲女之指證,應非子虛。
⒊被告乙○○於原審雖辯稱:甲女欠其、其的朋友 謝秋雄 、吳
昀澤等人共計35萬元(見原審審侵訴字卷第37頁),主張其要求甲女簽立本票係基於債權債務關係云云。然查:甲女所簽立本票金額共計33萬元,核與前揭被告乙○○所辯「甲女所積欠金額為35萬元」顯有扞格。徵之常理,被告乙○○既已先後要求甲女簽立本票,豈會僅要求甲女簽立不足其所稱借款金額之本票(附表三合計33萬元)?何以被告乙○○所稱之債權人如謝秋雄、 吳昀澤 等人,對於攸關其等權益之事均未直接出面向甲女索討、或另尋法律途徑解決?且高達35萬元借款竟未書立任何借據或相關利息約定?倘如被告乙○○所辯確有該債務存在,其可以明正言順地向甲女索債,又何須央求被告丙○○假扮其老闆?凡此均有悖於常理,被告乙○○所稱甲女積欠其款項一節,顯啟人疑竇,何況甲女收受被告乙○○所交付7萬元,乃性交易對價,業如前述。再者,被告乙○○既非其所稱謝秋雄、吳昀澤等人,縱甲女與該二人確有債務關係存在(甲女否認),被告乙○○既非債權人、且未持有自該二人受讓債權等相關證明文件,又如何以債權人身分向甲女催討債務、甚至先後多次要求甲女簽發本票之正當權源,足見被告乙○○事後空言抗辯,顯為無稽,不足採信。
⒋至被告乙○○上訴本院後主張:綽號「勁旅」「 阿瑋 」(即
小a)之友人有將20萬元匯入甲女帳戶云云,並聲請勘驗扣案手機。然查:經本院當庭勘驗扣案之被告乙○○使用行動電話,並由被告乙○○指出其所稱友人(小a)金錢匯入甲女帳戶,再由甲女當庭確認被告 無哲輔 所指之款項究係何筆,嗣經雙方當庭確認被告乙○○所指匯款係「有1筆3萬元及1筆1萬元,合計4萬元,於106年1月16日匯入甲女之合作金庫鳳松分行帳戶(帳號詳卷)」部分(見本院卷第
169至175頁),並有該甲女該帳戶交易明細影本附卷可參(見彌封資料袋)。且證人甲女就此部分表示:106年1月16日有1筆3萬元跟1萬元共4萬元,當天我就領2萬元、
1萬元出來(共3萬元)還被告乙○○,剩1萬元我花掉了等語(見本院卷第173至175頁),並有甲女上開帳戶106年1月16日隨即提領2萬元、1萬元之交易明細影本可參(同上彌封資料袋)。依此客觀交易資料,顯示被告乙○○所稱有金錢匯入甲女帳戶部分,金額只有4萬元,並非20萬元,且甲女於當(16)日確有立即提領3萬元,又甲女表示該
3萬元係應被告乙○○之要求交還給乙○○,此等金額顯與被告乙○○上開於原審所辯:「被告欠其、其友人謝秋雄、吳昀澤等人共35萬元」不符,不足以證明甲女與被告乙○○、或其友人謝秋雄、吳昀澤等人間存有35萬元債務,此部分匯款紀錄,仍無法合理證明被告乙○○與甲女間確有附表三所示本票債務存在。
⒌再者,被告丙○○於警詢供稱:一開始是乙○○找陳一銘說
有個女生(即指甲女)騙他錢,乙○○說懸賞1萬元要找那個女生,陳一銘電話告知其,其就說好幫他找,然後其藉由Facebook(臉書)找到甲女的租屋處,其就跟陳一銘說找到甲女了,後來乙○○與陳一銘就一起過來,並前往甲女租屋處樓下等,突然其看到甲女從租屋處走下來,就上前問甲女是否係其所找尋Facebook(臉書)的人,甲女就說是,後來乙○○就跟甲女談,其不知道他們在談什麼,他們談到一半時,乙○○將其拉到旁邊,並要求其配合扮演老闆,其聽完後就去旁邊抽菸,他們就繼續在談論事情,後來其聽到乙○○要求甲女簽本票,甲女就簽了,簽完本票後,乙○○還有將本票拿給其看這樣對不對,就叫甲女蓋手印,乙○○就把本票收走了,後來乙○○叫其先走,當天乙○○一直叫甲女簽本票等語(見警卷第24至27頁);又於偵訊證稱:甲女自租屋處下來之前,乙○○叫其陪他演戲,說其是他的老闆,等甲女下來,乙○○就以其為藉口,請甲女簽本票,至於甲女簽幾張本票、本票面額多少,其都不知道,之後乙○○就把甲女帶去旁邊講話,當時甲女感覺很莫名其妙,也很害怕,乙○○有跟其說甲女有欠他錢、騙他錢,他說要找甲女說清楚,其事後有拿到乙○○的1萬元等語(見偵卷第46至48頁)。另被告乙○○於原審證稱:其於106年1月31日與丙○○一同去找甲女,是要請丙○○扮演其的老闆,目的是要向甲女要錢,丙○○知道他在場要扮演老闆,並且其有向甲女說丙○○是其老闆,當時丙○○始終配合其,事後其有給丙○○1萬元,這1萬元的報酬除了要提供甲女的所在外,當然他還要配合其演一齣戲,其事先就有跟丙○○講好了,況且如果我與丙○○的約定只有要找出甲女所在,那丙○○就不需要跟其一起過去了,所以其與丙○○一起去找甲女,而且丙○○也配合扮演其老闆,這些都完事之後,其才給丙○○1萬元等語(見原審侵訴字卷第343頁反面至349頁)。可知被告丙○○知悉被告乙○○欲向甲女追討款項,復於甲女自租屋處下樓之前即經被告乙○○要求配合扮演「老闆」之角色,且於被告乙○○要求甲女簽發本票後,再將本票交予被告丙○○觀看,然後再要求甲女在本票上蓋手印,且被告乙○○、丙○○及甲女均在場,被告丙○○與甲女、被告丙○○等人彼此距離不遠(此觀之被告丙○○上開供述自明,並經被告乙○○於原審證稱:當時伊跟甲女交談的過程中,丙○○距離我們約3至5步等語明確在卷《見原審侵訴字卷第347頁》),應對彼此舉動知之甚詳,且被告丙○○對於被告乙○○要求其假扮老闆之事並無阻止、不願意、或主動退出之動作(此據甲女於原審證述明確,見原審侵訴字卷第335頁反面),並向被告乙○○收取1萬元酬勞,並於被告乙○○要求甲女簽發本票時始終在場而未離去。參以,證人甲女於原審亦證稱:當時丙○○是在配合乙○○等語(見原審侵訴字卷第335頁),依此被告丙○○當時在場之前開整體客觀情狀,顯係認同被告乙○○之上開行為,衡情已達默示合致之程度,被告丙○○以共同犯罪之意思參與乙○○如事實二所示行為(僅106年1月31日部分),足認其等對於事實二之該部分犯行,具有犯意聯絡及行為分擔,且被告丙○○亦因協助被告乙○○找尋甲女及配合討債,而獲得被告乙○○給付報酬1萬元無訛。
⒍至證人甲女於原審雖證稱:我與乙○○談事情時,丙○○距
離我們大約3、4公尺,乙○○沒有告訴我丙○○是他老闆,乙○○說丙○○是他老闆派來的小弟等語(見原審侵訴字卷第331頁反面、333頁正反面),然被告丙○○當時與甲女、被告乙○○之距離僅3至5步,以及有向甲女表示丙○○係其老闆之事實,業經被告乙○○證述明確如上(見原審侵訴字卷第345頁),且被告丙○○自承其於事發當時亦可知悉當時被告乙○○要求甲女簽發本票,倘被告丙○○果如前揭甲女所證之距離3至5公尺,則被告丙○○豈得知悉被告乙○○要求甲女簽發本票?又甲女於原審自承:我現在與丙○○算是男女朋友等語(見原審侵訴字卷第337頁反面),則甲女前開於原審有利於被告丙○○之證詞,不無偏頗之虞,是前開甲女於原審證詞,尚不足以為被告丙○○有利之認定。
㈢、綜上所述,本件事證明確,被告乙○○、丙○○上開犯行,均堪認定,應依法論科。
二、論罪:
㈠、事實一㈠㈡部分:⒈按兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日修正公布,
更名為「兒童及少年性剝削防制條例」,並自106年1月1日起施行。又行為後法律有變更者,應適用刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定,而所謂法律有變更,係包括構成要件之變更而有擴張或限縮,或法定刑度之變更;若新、舊法之條文內容雖有所修正,然該修正無關乎構成要件內容之不同或處罰之輕重,而僅為文字、文義之修正,或原有實務見解、法理之明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者,則非屬刑法第2條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應依一般法律適用原則,適用裁判時法。次按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定:「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,依刑法之規定處罰之」,與修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定:「與未滿16歲之人為性交易者,依刑法之規定處罰之」間,僅文字、文義之修正及條次之移列,揆諸前揭說明,非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,應逕行適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之規定。
⒉另按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項本身並無「刑
」之規定,僅明文「依刑法之規定處罰之」,然與未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者,當係合意之性交行為,自應依交易對象之年齡,分別適用刑法第227條第1項、第3項之規定處斷。經查,甲女係00年0月出生,於案發時係14歲以上未滿16歲之女子,有其年藉資料可憑(見彌封年籍資料);又被告乙○○於原審準備程序供承:其知道甲女大約15、16歲等語;且於原審審理中供承:其於
105年12月時,知道甲女只有15歲等語明確在卷(見原審侵訴字卷第96頁反面、363頁),足見被告乙○○於為事實一所示犯行時,知悉甲女係14歲以上未滿16歲之女子無訛。核被告乙○○如事實一㈠㈡所為,均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為罪(共2罪),且均應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。公訴意旨雖認被告乙○○此部分犯行應構成刑法第277條第3項之與14歲以上未滿16歲之女子為性交罪,尚有未洽,惟基本社會事實同一,爰依法變更起訴法條審理。
⒊被告乙○○如事實一所示犯行,雖均係對未成年之甲女故意
犯罪,然因刑法第227條第3項已將被害人年齡列為犯罪構成要件,自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡、事實二部分:起訴書雖記載被告乙○○、丙○○如事實二部分所為,俱係觸犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪。惟查:
⒈按本票為有體物,並為有價證券,具流通性,有經濟價值,
其權利之發生、行使及處分,與證券之作成或占有具有不可分離之關係,非僅單純之權利或財產上之利益可擬,具有「物」之性質,自屬財產上犯罪客體之「財物」(最高法院84年度台上字第6061號、86年度台上字第2056號、88年度台上字第6748號、89年度台上字第3724號、96年度台非字第6號、97年度台上字第5518號判決意旨參照)。又按恐嚇罪質,有時固亦含有詐欺性質,其與詐欺罪之區別,係在行為人對於被害人所用之手段,僅使其陷於錯誤者,為詐欺,使發生畏懼心者,為恐嚇;恐嚇手段,常以虛假之事實為內容,故有時亦不免含有詐欺之性質,倘含有詐欺性之恐嚇取財行為,足使人心生畏懼時,自應僅論以高度之恐嚇取財罪,殊無再適用詐欺取財罪之餘地(最高法院28年上字第1238號、30年上字第668號、84年度台上字第1993號判決意旨參照)。
⒉又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一」,其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重,並非對於個別特定之行為而為加重處罰,其加重係概括性之規定,對一切犯罪皆有其適用,自屬刑法總則加重之性質;至故意對兒童及少年犯罪之加重,係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,始屬刑法分則加重之性質,而成為另一獨立之罪,該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同,有罪判決自應諭知該罪名及構成要件(最高法院著有99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨參照)。
⒊本件被告乙○○向甲女謊稱其幕後老闆命其向甲女催討7萬
元之款項,且被告丙○○配合扮演老闆,共同迫使甲女簽發並交付扣案之面額5萬元本票5張;另被告乙○○向甲女謊稱其幕後老闆又要找其麻煩,再迫使甲女簽發並交付扣案之面額5萬元本票1張、面額3萬元本票1張,甲女均因自由意志遭壓制而分別交付前揭本票。又本件為警扣得之甲女所簽立本票7張(見警卷第52至55頁),均係甲女所簽發,且按捺手印,非僅屬債權憑證之表徵,故被告乙○○、丙○○於106年1月31日共同以前述恐嚇方法取得上開本票,以及被告乙○○於106年2月初某日14時許接續以前述恐嚇方法取得上開本票,揆諸上開說明,均符合刑法第346條第1項恐嚇取財之要件。又甲女於案發時係未滿18歲之少女,且被告乙○○、丙○○於行為時均知悉甲女係未滿18歲之少女,業經本院認定如前。
⒋核被告乙○○、丙○○就事實二所為,均係犯兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財罪。公訴意旨認被告二人此部分犯行應構成刑法第346條第2項恐嚇得利罪,自有未洽,惟基本社會事實同一,爰變更起訴法條審理。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪(最高法院93年度台上字第6697號判決意旨參照)。本件被告乙○○如事實二所示於106年1月31日、同年2月初某日14時許,接續以上開恐嚇手法,取得面額3萬元之本票1張、5萬元之本票6張,犯罪時間密切接近,客觀上足認係單一恐嚇取財行為之多次舉止,且被告乙○○主觀上所認識者,亦基於單一恐嚇取財犯意所為,進而侵害同一被害人即甲女之同一財產法益,應包括於一行為,評價為接續犯,僅論以一罪。又被告乙○○、丙○○就事實二之部分犯行(即106年1月31日)間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
㈢、被告乙○○所犯上開3罪間,犯意各別,行為時間有異,應分論併罰。
㈣、累犯(被告丙○○):按刑法第47條第1項固規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」,然考其立法旨趣,此刑法上累犯制度之設置,雖無明顯牴觸憲法層次之「一罪不兩罰原則」,然尚非無分軒輊,就形式上構成累犯之行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意,法院誠應就各該形式上構成累犯者,在其訴訟繫屬之具體個案中,經與構成累犯之前案相互觀察比較,就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重,亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項,綜合具體判斷後,認該行為人於其犯罪之時間歷程上,已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識,而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱,始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑,方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責(此見解亦與108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨無違)。經查,被告丙○○曾於102年間因傷害、公共危險等案件,分別經高雄地方法院以102年度訴字第821號、10
2年度簡字第1185號各判處有期徒刑3月確定,嗣經同院以
103年度聲字第1155號裁定應執行刑為有期徒刑5月確定,,於104年6月21日縮刑期滿執行完畢,此有臺灣高等法院被告丙○○之前案紀錄表在卷可稽(見原審侵訴字卷第319頁反面),其受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,形式上已構成刑法第47條第1項規定之累犯,考量被告丙○○於本件行為時(即106年1月31日)距其前揭有期徒刑之執行完畢時(104年6月21日)僅約1年7月又10日,其於如此短之時間內即更犯罪,足徵其受刑罰之反應力顯著薄弱,故被告丙○○所犯本件之罪,應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷:
㈠、原審據以論處被告乙○○、丙○○罪刑及沒收,固非無見。惟查:㈠原判決關於事實一部分,於理由引用「附表二」之被告乙○○與甲女Line對話內容(見原判決第9至12頁),以佐證甲女指證內容為真;惟原判決「附表二」則係關於事實二之被告乙○○恐嚇甲女簽發本票相關明細,並非被告乙○○與甲女Line對話,原判決就此部分已有疏漏。㈡被告丙○○因協助被告乙○○找尋甲女及配合討債,因而獲得被告乙○○給付報酬1萬元,已如前述;惟原判決未於事實作認定,且就被告丙○○此部分犯罪未予宣告沒收、追徵,同有未合。檢察官上訴意旨以:被告乙○○犯後迄未與被害人和解或賠償損害,亦未表示歉意,原判決僅合併定應執行有期徒刑3年,似屬過輕;另被告乙○○、丙○○上訴意旨均否認犯罪,並指摘原判決不當,雖均無理由,惟原判決既有上述瑕疵,自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、按法院之量刑應以行為人之責任為基礎,審酌被告乙○○明知甲女為14歲以上未滿16歲之少女,其思慮及性自主能力均未臻成熟,仍有特別加以保護必要,竟為滿足一時性慾,讓甲女為事實一㈠㈡所示2次為其提供性交易服務,紊亂甲女價值判斷,妨礙其身心發展及人格養成,足以損及甲女日後對於兩性關係認知,嚴重影響甲女身心健全成長,且因甲女不堪其擾,而欲中止前述交易關係,詎被告乙○○竟為逼迫甲女繼續就範,而與亦明知甲女為未滿18歲之被告丙○○,共同以前述方式逼迫甲女簽發本票,所為至為不該。又考量事實一㈠㈡部分,係甲女為購買機車而與被告乙○○協議為性交易,再斟酌被告乙○○於103年間各因圖利容留未滿18歲之人為性交易、違反兒童及少年性交易防制條例等案件,經臺灣高雄地方法院以103年度侵訴字第103號判處應執行有期徒刑2年、緩刑5年確定(緩刑期間104年8月4日至
109年8月3日),此有臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第201頁),足徵被告乙○○之素行非佳,且不知警惕,竟於緩刑期間內再為本件犯行。復兼衡被告二人於警偵及審理中否認犯行之犯後態度,且被告乙○○迄今仍未獲甲女諒解,對甲女所受傷害顯尚未彌補;另被告丙○○則經原審依職權移付調解後自行和解,並經甲女具狀請求就被告丙○○部分予以從輕量刑(此有甲女出具刑事陳述狀在卷可憑,見原審侵訴字卷第287頁)。而被告乙○○自陳其學歷為正修科技大學夜間部四年級、兼職音樂表演、月入約3至4萬元、未婚、與母親同住等語(見原審侵訴卷第363頁;本院卷第229頁);被告丙○○於原審自陳其學歷為國中肄業、業工、日收入約1千元、未婚、沒有小孩、獨居等語(見原審侵訴字卷第363頁)之教育智識程度、經濟能力、生活情形,以及被告乙○○事實二所示犯行係基於犯罪主導地位、被告丙○○僅參與事實二之其中106年1月31日犯行等一切情狀,爰分別量處被告乙○○、丙○○如
主文第二、三項所示之刑。
㈢、定應執行刑(被告乙○○部分):按行為人所犯數罪,應予併合處罰而定其應執行刑時,因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度,及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性,由法院依法於宣告罪刑之際,於法律限度內,決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇,以符罪刑相當性之要求。從而,法院定其應執行之刑期時,應再次對行為人之罪責要素重為檢視,並慎重考量其潛在性之人格特質,及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。審酌被告乙○○所犯前開3罪,依犯罪行為之時序觀之,其中如事實一㈠㈡所示2罪,係分別於105年12月15日、同年月17日所犯;事實二部則分別於106年1月31日、同年2月初所犯,犯罪時間相近,又如事實二所示接續逼迫甲女簽發之本票面額共計33萬元(計算式:5萬元×5張+5萬元×1張+3萬元×1張=33萬元),因此,考量刑罰手段相當性原則,並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷,參酌被告乙○○之犯罪手段及情節,定其應執行有期徒刑3年。
㈣、被告丙○○雖於原審與甲女達成和解,且甲女亦具狀請求給予被告丙○○為緩刑宣告,此有刑事陳述狀在卷可憑(見原審侵訴字卷第287頁)。惟被告丙○○曾於102年間因傷害、公共危險等案件,分別經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第821號、102年度簡字第1185號各判處有期徒刑3月確定,嗣以103年度聲字第1155號裁定應執行有期徒刑5月確定,於104年6月21日執行完畢,業如上述,被告丙○○既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,且於該案執行完畢後尚未逾5年,不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件不符,併予敘明。
㈤、沒收:⒈扣案如附表三所示本票7張(本件扣案本票號碼為順號,故
認定前5張應為甲女於106年1月31日所簽發),係被告乙○○如事實二犯行之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
⒉被告丙○○如事實二所示協助被告乙○○找尋甲女及配合討
債,因此獲得被告乙○○所給付報酬1萬元,係屬其犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜告沒收時,追徵其價額。
四、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭(按:已依被告丙○○ 陳明 之住址合法送達,見原審侵訴卷第159頁及本院卷第27、190之1頁),爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
據上論結,應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條,兒童及少年性剝削防制條第31條第1項,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法第11條前段、第28條、第227條第3項、第346條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第
3項,判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴,檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年9月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其他部分,如不服本判決,應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀,其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書(應附繕本)。
中華民國108年9月26日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條全文:
兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者,不問犯罪地之法律有無處罰規定,均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者,處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。
對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。
┌────────────────────────────┐│附表一:│├─┬─────────────────────┬────┤│編│甲女(被害人)與被告乙○○(DravenKang)│出處││號│之Facebook(臉書)對話內容:││├─┼─────────────────────┼────┤│1│DravenKang:老闆給了最後一個方法33萬你全│警卷第12│││還一個月2萬還夠就不碰你還不夠│頁右上及│││去公司陪他切結書一樣成立│左下之圖│││DravenKang:而且我不能插手不能借錢給你│片│││DravenKang:不用打砲了,這應該就是你要的││││了││││DravenKang:選擇只有上面兩個一個還錢還不││││起當月一個禮拜陪他兩天第二個││││演戲全部照當初說的一個禮拜兩││││次錢什麼的我都會負責││││DravenKang:你可以想到明天中午老闆說明天││││中午沒答案他就不跟你談不跟你││││拖了然後如果選2這禮拜一樣要補││││足兩次││├─┼─────────────────────┼────┤│2│DravenKang:那拜託選2吧│警卷第13│││DravenKang:你明天沒湊出來他輪你有比較好│頁左上圖│││嗎…?││││DravenKang:每個月都兩萬你根本扛不下來你││││到現在工作都沒找到硬扛這兩萬││││跟你選擇讓兄弟們輪是一樣的意││││思不是嗎?││││DravenKang:(你錯過了DravenKang的來電)││││DravenKang:你這樣到最後還不是變成每個禮││││拜兩次有比較好嗎?跟他們比跟││││我好嗎?││││被害人:這禮拜要做滿兩次我就覺得壓力很大││││被害人:反正你永遠不懂我的壓力││││DravenKang:好我知道但是你不能看長遠一點││││嗎?││├─┼─────────────────────┼────┤│3│DravenKang:他說如果你一直躲下去他會拿票│警卷第14│││找你家人處理│頁左下圖│││DravenKang:大家都不想搞成這樣我拜託你就││││好好出來把事情解決掉││││││└─┴─────────────────────┴────┘┌────────────────────────────┐│附表二:│├─┬─────────────────────┬────┤│編│甲女(被害人)與被告乙○○(Draven)之LINE│出處││號│對話內容││├─┼─────────────────────┼────┤│1│(日期:105年12月15日)│警卷第60│││被害人:試可以戴套嗎?(oops)│頁│││……││││Draven:哈…隨你,其實我不喜歡戴那個││││哈哈…││││被害人:不帶容中獎吧(gasp!)││││││││(略)……│警卷第70│││Draven:戴那個…│頁│││被害人:可以你會內射嗎││││Draven:那要問你要不要讓我射吧哈哈…││││Draven:那是男人的夢想不是嗎哈哈…││││被害人:保險起見我還是希望結束後我吃藥(││││Cony)││││(略)……││├─┼─────────────────────┼────┤│2│(日期:105年12月16日)│警卷第82│││被害人:你該不會每天都要找我要把(ohno!)│頁│││Draven:不會你放心。││││被害人:明天早上或下午行嗎││││Draven:如果你覺得很痛苦我可以都不要││││Draven:(貼圖)││││被害人:沒啦我是怕每天都要的話我承受不住││││(略)……││││Draven:我說真的覺得勉強就說││││(略)……││││被害人:不是啦因為我本身就不喜歡打炮一個禮││││拜要規定一定要打有些不適應││├─┼─────────────────────┼────┤│3│(日期:105年12月16日)│警卷第83│││Draven:肚環瘦的人打了超性感的│至84頁│││被害人:我就是打肚環的料(hee)││││Draven:看了就想幹││││被害人:(貼圖)││││被害人:傳錯貼圖,嚇死寶寶了││││Draven:點頭是要給我幹的意思哈哈││││被害人:傳錯啦哈哈哈││││Draven:又沒差又不是沒幹過害羞屁││├─┼─────────────────────┼────┤│4│(日期:105年12月16日)│警卷第85│││被害人:我們改一禮拜最多2趟好不好,我怕我│至86頁│││最後承受不住哈哈哈││││Draven:嗯││││被害人:不要生氣啦(ah…)││││Draven:延到18││││被害人:我本來就不覺得打炮是件爽事了(ah…││││Draven:好不││││被害人:感覺好像在賣身噢…││││Draven:我沒有把你當賣身的妹吧…?││││被害人:哈哈我知道啦││││Draven:就當作把扣掉的那一趟延到以後這樣││││(略)……││││被害人:因為你看我昨天的反應就知道我不喜歡││││打炮……││└─┴─────────────────────┴────┘┌──────────────────────┐│附表三:│├─┬──────────────┬─────┤│編│本票號碼、面額(均為新臺幣)│備註││號│││├─┼──────────────┼─────┤│1│NO.656427(5萬)│事實二之10│├─┼──────────────┤6年1月31││2│NO.656429(5萬)│日部分│├─┼──────────────┤││3│NO.656430(5萬)││├─┼──────────────┤││4│NO.656532(5萬)││├─┼──────────────┤││5│NO.656433(5萬)││├─┼──────────────┼─────┤│6│NO.656434(3萬)│事實二之10│├─┼──────────────┤6年2月初││7│NO.656435(5萬)│部分│└─┴──────────────┴─────┘