臺灣高等法院106年度上訴字第2671號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2671號刑事判決

裁判日期：民國106年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2671號上訴人即被告 邱志偉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第1025號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱志偉前於民國89及91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以89年度毒聲字第5183號、92年度毒聲字第286號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年2月27日、92年10月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官分別以90年度毒偵緝字第161、162號及92年度毒偵緝字第454號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經同法院於94年9月7日以94年度訴字第893號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。又於101年間，因公共危險案件，經同法院於102年3月8日以101年度交訴字第241號判決判處有期徒刑7月確定，甫於103年1月5日執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月17日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號之住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月18日22時10分許為警採尿回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在其上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式（起訴書略載為在不詳處所，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌
（18）日20時50分許，在新北市○○區○○○路○○○巷口，因形跡可疑而為警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付警員其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支，並於警詢時向警員自首上開施用第一級毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第137、138頁），被告於本院審理時經合法傳喚，始終未到庭表示異議，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷（本院卷第38頁至第57頁）可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰，檢察官依法對被告提起公訴，應屬合法。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，而上揭犯罪事實，業經被告迭於警詢（臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1947號卷第6頁反面）、偵查（同上卷第30頁正、反面）、原審（原審卷第64頁至第66頁）審理中均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司106年3月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：C0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監檢紀錄表各1份在卷（前揭偵查卷第33頁、第14、15頁）可稽。
此外，復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片1張在卷（同上卷第10頁至第13頁、第16頁）可查，並有注射針筒1支扣案在卷（同上卷第
12頁、第16頁）佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。至起訴書雖依被告警詢及偵查中之供述認本件被告施用第一級毒品之時間為106年2月16日14時許，然此部分業經被告於原審準備程序時陳明其施用毒品之時間係於查獲前
1天（即106年2月17日）晚間某時許，且經公訴檢察官當庭更正（原審卷第59頁），爰將本件被告施用毒品之時間認定如事實欄一所載，併予敘明。從而，本案事證明確，被告於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷（本院卷第38頁至第57頁）可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。查被告於106年2月18日20時50分許，在新北市○○區○○○路○○○巷口，因形跡可疑而為警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付警員其所有之注射針筒1支，並於警詢時向警員坦承有施用第一級毒品犯行，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告106年2月18日警詢筆錄在卷（前揭偵查卷第6、7頁）可憑，至被告於警詢時雖供稱其施用第一級毒品之時間為106年2月16日14時許，固與其事後於原審準備程序時之供述所認定之施用時間略有不同，惟被告既已坦承近日確有施用第一級毒品犯行，且其施用之地點及方式，於警詢、偵查及原審準備程序時均供述一致，參諸前揭判決意旨，應認被告就本件施用第一級毒品犯行部分有自承犯罪而受裁判之意，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰就該部分依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、5月，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至上開得易科罰金之罪刑（即有期徒刑5月部分），依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不與前揭不得易科罰金之罪刑（即有期徒刑7月部分）併合處罰定其應執行刑。至扣案之注射針筒1支，為被告所有且係供其本案施用第一級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明（原審卷第65頁）在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，在其施用第一級毒品罪刑項下併予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以其坦承犯行且合乎自首要件，經原審各處有期徒刑7月、5月，量刑過重，懇請本院重新審理，惟原審已就被告自首之情狀依法減輕其刑，是其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年12月26日