臺灣高等法院106年度上訴字第2943號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2943號刑事判決

裁判日期：民國106年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2943號上訴人即被告 周國文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1194號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告周國文犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，並依累犯之例，判處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件最先只驗到第二級毒品，第一級毒品部分是伊自首警方才知道，希望能依自首之例減輕其刑，並從輕量刑云云。惟查：本件係因被告另案違反毒品危害防制條例案件經通緝而為警查獲，於105年12月27日查獲之警詢，被告並未坦承於驗尿前之5日內有施用毒品，僅稱於3、4個月前有施用海洛因，經警採集其尿液檢體送驗（僅驗鴉片類），檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年2月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：113605號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、採證同意書各1份在卷可參（毒偵字第2474號卷第3、4、6、9頁），嗣於106年3月3日被告具狀坦承有吸食海洛因及甲基安非他命（他字第1852號卷第2頁），經警於106年5月22日再將其上次採集尿液檢體送驗（加驗安非他命類），檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
106年6月2日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：113605號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可參（毒偵字第2474號卷第27、28頁）。則被告就施用第二級毒品部分固係其供出後，警方始將其尿液檢體再送驗是否有第二級毒品反應，惟刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。本件被告於105年12月27日施用第一級毒品部分其於同日警詢時，並未自首，係警方於台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年2月10日濫用藥物檢驗報告驗出有嗎啡、可待因陽性反應後，而發覺被告有施用第一級毒品，至於被告雖於106年3月3日具狀坦承有吸食海洛因及甲基安非他命，惟依上開說明，被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，其中施用第一級毒品罪已先被有偵查權之機關發覺，被告方就其餘未被發覺之施用第二級毒品部分，自動供認其犯行，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。另被告請求從輕量刑，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如附件理由欄四，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，亦為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第1194號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周國文男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○○號5樓居新北市○○區○○街○○巷○○○○號3樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第2474號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文周國文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、周國文前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1729號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以87年度毒聲字第2252號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由本院以88年度毒聲字第1321號裁定停止戒治，於88年3月30日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再由本院以88年度毒聲字第5355號裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治，於89年8月11日強制戒治期滿執行完畢，而於翌（12）日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第557號為不起訴處分確定；復於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第551號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以96年度毒聲字第317號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿6個月以上認無繼續強制戒治之必要，於97年4月25日停止戒治釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度訴字第1261號判決分別判處有期徒刑7月、3月，經上訴後，復經臺灣高等法院於102年10月22日以102年度上訴字第2633號判決駁回上訴確定，嗣經本院以103年度聲字第2649號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於104年2月3日執行完畢；再於10
3年間，因施用第一級毒品案件，經本院以103年度訴字第1147號判決判處有期徒刑7月，經上訴後，先後經臺灣高等法院以104年度上訴字109號判決、最高法院以104年度台上字第2382號判決皆駁回上訴，而於104年8月6日確定，甫於105年6月10日執行完畢。
二、詎周國文仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月27日7時30分許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號3樓之居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日16時許，在臺北市○○區○○路○○○巷口，因另案通緝而為警查獲，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命因陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告周國文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司106年2月10日、同年6月2日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：113605號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、採證同意書各1份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中華民國106年9月6日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國106年9月11日