裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3260號刑事判決
裁判日期：民國107年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3260號上訴人即被告 徐瑞鴻 選任辯護人 楊愛基 法扶 律師上訴人即被告 徐瑞壕 選任辯護人 陳怡衡 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院104年度訴字第955號，中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17626號、104年度偵字第20924號、104年度偵字第21443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐瑞鴻明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣愷他命之犯意，以0000000000門號手機為連絡工具，連繫販賣毒品事宜，先後於民國104年8月8日、8月16日，販賣、交付愷他命予 徐玉德 共2次(販毒詳情如附表一所示)。
二、徐瑞壕明知愷他命、硝甲 西泮 係第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣愷他命、硝 甲西泮 之犯意，以0000-000000門號手機為連絡工具，連繫販賣毒品事宜，自104年7月5日起，至同年8月16日，販賣愷他命、 硝甲西泮 予附表二所列之 劉胤霖 等人(販毒詳情如附表二所示)。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告徐瑞鴻、徐瑞壕上訴要旨㈠被告徐瑞鴻否認有附表一所示販賣毒品犯行，辯稱：我沒有
販賣毒品，扣案毒品是我自己所施用；0000-00車號黑色馬自達自用小客車，是我從事白牌計程車所用，不曾駕駛該小客車進行毒品交易；證人徐玉德在警詢、偵查及原審證述，前後不一，又欠缺補強證據，不足以作為販賣毒品之證據。㈡被告徐瑞壕坦承附表二所示販賣毒品犯行，辯稱：凡出於營
利之販賣行為，本質上具有反覆、延續性之行為概念，販賣行為應包括評價，論以集合犯一罪，不得數罪併罰；販賣毒品予同一購毒者施用，僅係數個動作之接續施行，被告徐瑞壕販毒予 李曜宇 、 陳韋任 、 劉青俊 、 許宗晟 、 牟宥勳 ，時間密接，基於單一犯意，應分別依接續犯論以實質一罪，原審分別論罪，認定27次販毒，難謂公平；被告徐瑞壕自幼面臨父親早逝、母親離異之家庭變故，缺乏親友關心，致國中時期誤交損友而學壞，犯後深感內疚，於偵審期間積極配合調查，現已覓得洗車工作，被告徐瑞壕犯罪情狀顯可憫恕，原審漏未依刑法第59條酌減其刑；原審所定執行刑，違反比例原則及公平原則，顯非適法。
二、認定被告徐瑞鴻販毒之證據及理由㈠證人徐玉德於104年11月13日偵查庭具結證稱：我在104年
8月8日中午11時35分，以0000000000門號與0000000000門號通話，目的是要購買愷他命，通話後約半小時，編號6照片即被告徐瑞鴻開車到 楊梅 民族路5段的 萊爾富 便利商店，我以2,000元購買愷他命1包，有完成交易，一手交錢一手交貨；於104年8月13日中午12時32分許，我也有打電話叫對方過來，目的是要買愷他命，是被告徐瑞鴻接電話，但忘記什麼原因沒有交易成功，對方說過2天，所以我在8月16日中午12時8分才會再打電話請對方過來，通話後約5分鐘，被告徐瑞鴻就開黑色馬自達小客車到民族路5段的萊爾富便利商店，我有看到他的長相，所以我認得，我以2,000元購買愷他命，有完成交易，一手交錢一手交貨（偵21443卷二第53頁反面至第54頁反面）；並於原審證稱：我在偵訊時所述購買毒品一事均屬實，我確定有購買毒品（原審卷二第
146頁反面、第147頁反面、第149頁反面至第151頁）。被告徐瑞鴻辯護人楊愛基律師於原審詰問：「(提示104年度偵字第21443號卷二第53頁背面)檢察官問你這個104年
8月8日通聯譯文的時候，你當時說是編號6之人跟你交易，當時他好像開車……當時陳述是否屬實？」證人徐玉德答：「是」，續問以：「你怎麼能確定當時的交易有成功？」證人徐玉德答以：「因為當時是過沒有多久就去警察局做筆錄，時間很近，所以還記得。」(原審卷二第146頁反面)，證人徐玉德明確指稱警詢距案發時間較近，記憶較鮮明，合乎事理，則證人徐玉德於104年11月13日偵查庭指認104年8月8日、8月16日與其交易之人係被告徐瑞鴻，應無誤認之虞。證人徐玉德作證明確表示其於104年8月13日、8月16日有向被告徐瑞鴻購買愷他命，每次2,000元，交易完成，並銀貨兩訖。
㈡104年11月11日偵查庭，檢察官勘驗104年8月8日11時35
分徐玉德購毒監聽錄音，問以：本次為何人之聲音？被告徐瑞鴻之弟徐瑞壕表示：是我哥哥徐瑞鴻(偵21443卷二第7頁)；再勘驗104年8月16日11時37分徐玉德購毒監聽錄音，問以：本次為何人之聲音？被告徐瑞壕答以：「徐瑞鴻」(偵21443卷二第9頁)；嗣檢察官於104年11月30日偵查庭，提示104偵21443卷第7至9頁訊問筆錄，問以：你前次庭稱104年8月8日11時35分與徐玉德監聽錄音、104年
8月13日12時19分與徐玉德監聽錄音、104年8月16日11時37分與徐玉德監聽錄音，皆是徐瑞鴻的聲音，是否為真實？被告徐瑞壕答以：「當時我聽錄音就是徐瑞鴻的聲音，不是為了逃避罪責，我說的是真實。」(偵17626卷二第146頁反面、偵21443卷二第125頁反面)，並就104年8月10日之監聽錄音，徐瑞壕表示係其自己之聲音。被告徐瑞鴻與徐瑞壕為血緣兄弟，同住於一屋簷下，此為被告2人所承認，被告徐瑞鴻於偵查時復表示：我與徐瑞壕沒有仇恨、糾紛(偵17626卷二第83頁)，則徐瑞壕應無誣陷被告徐瑞鴻之動機與可能；又徐瑞壕就104年8月10日之監聽錄音，表示係自己聲音，就104年8月8日、8月16日之監聽錄音，表示係被告徐瑞鴻之聲音，能清楚分辨2人之聲音；本院受命法官為查明徐瑞壕是否有誤認之虞，於107年1月18日準備程序，特向徐瑞壕問以：「有無因耳朵聽力問題而求診？」徐瑞壕回答「沒有」(本院卷第245頁)，是徐瑞壕聽覺正常，應無將他人之聲音誤認為被告徐瑞鴻聲音。因徐瑞壕亦指證與證人徐玉德連繫購毒者，係被告徐瑞鴻，與證人徐玉德所述相符，足以作為證人徐玉德證詞之補強。
㈢被告徐瑞鴻於104年8月17日警詢陳稱：國中肄業、家境勉
持(偵17626卷ㄧ第10頁)，本院107年1月4日準備程序，受命法官問以：「當時每月收入情形如何？」被告徐瑞鴻肯定表示：我以開白牌計程車為業，「當時每月收入3、4萬(新臺幣、下同)」，另稱：母親身體不佳，需外勞照顧，我們兄弟3人平均每人每月支付1萬元(本院卷第235頁)，以被告之收入及支出觀之，實不可能因施用毒品而購買大量毒品。然被告徐瑞鴻於104年8月17日警詢供稱：我向 小宇 購毒3次，104年7月初買40公克，支付12,000元，
104年7月中旬買50公克，支付13,000元，104年7月底買20公克(偵17626卷ㄧ第10頁至第11頁)，於原審聲押庭供稱：我向小宇買3次，價錢是12,000元及13,000元，第一次是20公克，第二次40公克(原審聲押389卷第5頁反面)，於原審移審庭陳稱：查獲的愷他命是我向小宇20公克、30公克拿的，20公克5,000元(原審卷一第32頁)，被告徐瑞鴻經濟狀況不佳，卻在1個月間花費約30,000元購買毒品近
110公克，則其購買毒品愷他命，顯非單純供己施用，應有其他目的。
㈣另被告徐瑞鴻於104年11月16日偵查庭表示：我每天施用K
他命，以捲煙方式施用，一天差不多施用8、9公克至10公克左右(偵17626卷二第83頁)，於原審移審庭供稱：我一天施用10公克(原審卷一第32頁)，依前揭被告徐瑞鴻購入毒品情形，被告徐瑞鴻購入愷他命平均每公克價格250元至
300元不等，以每天施用8至10公克計算，則被告徐瑞鴻平均每月單就毒品消費，支出約6萬元至9萬元不等，扣除被告徐瑞鴻每月分擔1萬元外勞費用，被告徐瑞鴻每月僅餘2、3萬元供生活開銷，因被告徐瑞鴻無其他收入來源，卻需支應超過月收入之吸毒費用，則被告徐瑞鴻除販毒一途外，無法支應其施用毒品之龐大開銷。
㈤又一般合法物品之交易，買賣雙方如以電話連繫，通常會就
標的物、價金、交付方式等事項，詳為約定；而毒品交易為非法行為，檢警取締不遺餘力，在現行通訊監察制度之下，若於對話間具體言明標的物及價金，將使遭查獲之風險大幅提升，買賣毒品者為逃避檢警查緝，莫不以暗語代之，誠難期待買賣雙方以一般交易標準為連繫，再者，以電話連繫買賣毒品，雙方常係有多次交易往來之人，彼此對於買賣毒品之種類、價金早有默契，通常僅粗略表明見面之時間、地點、購買之數量，即為已足，此為本院辦理刑事毒品案件多年所常見。
觀諸104年8月8日上午11時35分通訊監察譯文內容：「
B(徐玉德)：你現在過來找我可以嗎？A(被告徐瑞鴻)：哪邊？
B：沒來過嗎？
A：我是『開車』的。
B：我問你喔！你那個小姐OK嗎？
A：OK阿！
B：『騎車』那個不在嗎？
A：他不在。……
B：你到中平國小在往前左手邊有個萊爾富，你彎上來旁
邊等。」（偵21443卷一第42頁反面）
104年8月16日上午11時37分通聯譯文：「
B：你是上次『開車』過來找我的嗎？
A：對啊！
B：上次那個萊爾富。
A：一樣的地方嗎？
B：對！我問你喔！你那小姐OK嗎？
A：OK阿！
B：跟上次一樣嗎？
A：對！……
B：『你開什麼車？』
A：一樣，『黑色馬自達』。」（偵21443卷一第44頁反面）
從被告徐瑞鴻與證人徐玉德相互對話，完全不明白提及交易之價格、數量，與一般交易常情有違，而「小姐」乙詞，為愷他命之代號，業據被告徐瑞壕於104年11月11日偵查庭表示：通聯「小姐OK嗎」，小姐是K他命的意思(偵17626卷二第69頁反面)，益見被告徐瑞鴻與證人徐玉德有2次愷他命之交易。
㈥證人徐玉德於原審106年6月15日期日雖一度改稱：譯文中
提到「小姐」是指傳播小姐，不是毒品，因為被告徐瑞鴻有在帶傳播(原審卷二第145頁反面)，然一般連繫傳播小姐，多係因男性前往汽車旅館或KTV等場所聚會為助興而花費要約，並由中間人將傳播小姐載往聚會場所，被告徐瑞鴻於
107年1月4日本院準備程序亦為相同表示：當時可調度5、6個小姐，載去KTV陪酒(本院卷第234頁)，而本件證人徐玉德每次撥打電話相約見面之地點均係楊梅民族路5段萊爾富便利商店，與常情不合；又從事媒介傳播小姐之業者，為經營管理，通常會系統化、組織化，將客人之喜好列入紀錄，方便下次客人來電詢問時投其所好，然被告徐瑞鴻於
107年1月18日準備程序表示：傳播妹都是我在處理的，客人來電找傳播妹，「我都沒作紀錄」等語(本院卷第245頁)，因被告徐瑞鴻未作傳播小姐出勤紀錄，則被告徐瑞鴻與證人徐玉德之通聯紀錄所提及「一樣的地方嗎？你那小姐OK嗎？跟上次一樣嗎？」(偵17626卷二第23頁)，應係另有所指，被告徐瑞鴻所辯「小姐」係指傳播小姐，與毒品無關，難以置信，參以被告徐瑞壕庭表示：通聯「小姐OK嗎」，小姐是K他命的意思(偵17626卷二第69頁反面)，證人徐玉德表示其係購買愷他命，足見通聯所指「小姐」係 交易愷 他命之暗語。
㈦證人徐玉德於原審雖一度稱：我在偵訊時所稱購買毒品的情
節均屬實，但我不能確定是不是被告徐瑞鴻來交易等語。然查，證人徐玉德於偵訊時證稱：我知道指認照片編號2及編號6是不同人，我與2人都有交易過毒品；我與被告徐瑞鴻、徐瑞壕因買毒品接觸，所以有認識，除了賣毒品外，會跟他們聊天（偵21443卷二第53頁正反面），嗣經檢察官提示通訊監察譯文，證人徐玉德明確指證104年8月8日、8月16日與被告徐瑞鴻交易愷他命2次，104年8月10日與被告徐瑞壕交易愷他命1次(偵21443卷二第53頁反面至第55頁）；又徐瑞壕於104年10月7日警詢表示：0000000000門號，是我在104年5月中壢旺旺通訊行購得，購買該門號「是用來販賣毒品用的」，除了我以外，「還有我哥哥徐瑞鴻會使用」(偵21443卷一第3頁反面、原審聲押389卷第14頁反面)，而平日被告徐瑞鴻係駕駛黑色MAZDA自小客車充作白牌計程車，被告徐瑞壕則騎乘「本人名下之000-000之紅色機車」，經被告2人坦承在卷(另參偵21443卷一第3頁反面、原審聲押389卷第5頁反面、第15頁)，再觀證人徐玉德與被告徐瑞鴻之前揭通聯譯文內容，證人徐玉德一再詢問是「開車」、「騎車」的，對方一再表示「我是開車的」、「黑色馬自達」，與被告徐瑞鴻平日以黑色馬自達代步情節相吻合，則與證人徐玉德交易毒品者，確係被告徐瑞鴻無誤。
㈧一般住家，除非屢遭竊賊光顧，或仇家上門報復，通常不會
裝設監視攝影機。徐瑞壕於偵訊時表示住家監視器「是小叔叔裝設，被告徐瑞鴻將監視器搬移至其房間」(偵17626卷二第145頁反面、偵21443卷二第124頁反面)，被告徐瑞鴻與徐瑞壕2人於本院準備程序均表示：沒有他人上門尋仇、偷竊等情事(本院卷第235頁)，被告徐瑞鴻住處既無他人尋仇或遭竊之情，卻將監視器特別搬入其臥室之內，以監看住家外圍情形，顯非著眼於居家安全，如非掩飾不法，當不致如此。
㈨警方依法實施通訊監察後，於104年8月16日15時許（扣押
筆錄誤載為15日），持搜索票進行搜索，在徐瑞鴻所有之黑色MAZDA自小客車內扣到白色晶體1大包，驗前總毛重約
109.15公克，驗前總淨重約94.56公克，編為1-1至1-30號後送請內政部刑事警察局鑑定結果，均呈愷他命陽性反應，隨機抽取編號1-27之純度約89%，驗前總純質淨重約84.15公克，有警政署刑事警察局104年9月22日刑鑑字第000-0000000號鑑定書在卷可憑（偵17626卷二第44頁至第46頁），足見被告徐瑞鴻販售他人之白色晶體，確含有毒品愷他命之成分。
㈩此外，並有扣案之行動電話（廠牌：TaiwanMobile）1支可資佐證。
綜上，被告徐瑞鴻2次販賣愷他命之犯行，堪以認定。
證人徐玉德於偵查庭證稱：104年8月13日中午12時32分
許，我也有打電話叫對方過來，要買愷他命，是被告徐瑞鴻接電話，但忘了什麼原因沒有交易成功，被告徐瑞鴻說過2天，所以我於8月16日中午12時許才會再打電話請對方過來（偵21443卷二第54頁反面），於原審證稱：沒有交易成功
的該次，有跟對方約定過幾天再拿毒品交易（原審卷第155頁正反面），是證人徐玉德於104年8月13日向被告徐瑞鴻購買愷他命，見面後雖未完成交易，然當下即約定過2天後再交易，可認被告徐瑞鴻於104年8月13日即已與證人徐玉德達成買賣愷他命之合意，並約定2天後交付毒品，以完成毒品交易，是104年8月13日及8月16日2次連繫，應係基於同一販賣愷他命之接續犯意所為，特予敘明。
三、認定被告徐瑞壕販毒之證據及理由㈠被告徐瑞壕就附表二所示全部販毒行為，於偵查、原審均坦
承不諱，並於107年1月4日本院準備程序，供稱：「全部承認犯罪」，受命法官為查明事實，提示原審判決書，問以：「原審有無認定錯誤之處(時間、地點、金額、買受人)？」被告徐瑞壕表示：「沒有錯」(本院卷第233頁)，被告徐瑞壕自白有附表二編號1至26所示26次販毒既遂、編號27所示1次販毒未遂之犯行。
㈡證人即購毒者劉胤霖(1次)、 楊志謙 (1次)、李曜宇(2次)
、 盧宇辰 (1次)、 楊思壕 (1次)、徐玉德(1次)、陳韋任(
3次)、 黃百吟 (1次)、 邱創政 (1次)、劉青俊(7次)、許宗晟(2次)、 溫國勳 (1次)、牟宥勳(3次)、 莊家瑋 (原名 莊家睿 、1次)、 徐新皓 (1次購毒未遂)，分別於偵查或原審指證向被告徐瑞壕1次或多次購買愷他命等情無訛，並有各次購毒交易連繫之通訊監察譯文在卷 可參 (劉胤霖、楊志謙、李曜宇、盧宇辰、徐玉德、陳韋任、黃百吟、邱創政、許宗晟、溫國勳、牟宥勳、莊家瑋等人部分通訊監察譯文見偵17626卷一第50頁至第94頁、楊思壕部分見偵21443卷一第52頁反面、劉青俊部分見偵20924卷一第52頁至第57頁、偵17626卷一第94頁反面、徐新皓部分見偵21443卷二第
107頁反面、偵17626卷一第96頁）。㈢警方持搜索票進行搜索，在被告徐瑞壕身上查扣白色晶體多
包、在被告徐瑞壕臥室外鞋架塑膠軟墊下方及1樓置物櫃下查扣摻有不明粉末之咖啡包12包，送請內政部刑事警察局鑑定結果，其中編號3-1至3-8之白色晶體，均呈愷他命陽性反應，隨機抽取編號3-8之純度約98%，驗前總純質淨重約
124.39公克，其中編號3-9至3-20咖啡包，檢出愷他命及硝甲西泮成分，有警政署刑事警察局104年9月22日刑鑑字第1040082198號鑑定書在卷可憑（偵17626卷二第44頁至第46頁），足見被告徐瑞壕販售他人之白色晶體及咖啡包，確含有毒品愷他命或併含有硝甲西泮之成分。
㈣此外，並有扣案之行動電話（廠牌：TaiwanMobile）1支
、電子磅秤1個、夾鏈袋1包及販毒所得現金數萬元，可資佐證。
㈤綜上，被告徐瑞壕販賣愷他命及硝甲西泮共26次既遂、1次販賣愷他命未遂犯行，堪以認定。
四、被告2人販毒有營利之意圖㈠買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
㈡證人徐玉德於104年9月8日警詢表示：我使用0000000000
門號，104年8月8日11時35分通聯譯文，是購買毒品內容，這次我於萊爾富便利商店，以2,000元購得愷他命1小包，毛重6.5公克(偵21443卷一第42頁反面至第43頁)，續稱：104年8月16日11時37分起通聯譯文，是購買毒品內容，這次我於萊爾富便利商店，以2,000元購得愷他命1小包，毛重6.5公克，這次是編號6之男子徐瑞鴻與我交易(偵21443卷一第44頁反面至第45頁)；104年11月13日偵查庭，檢察官提示偵21443卷一第42頁開始至第45頁反面，證人徐玉德表示：警詢內容為實在，是自由意志所陳述，警方沒有不法取供之情(偵21443卷二第52頁反面)，依此計算，證人徐玉德購入愷他命每公克(毛重)價金約308元(四捨五入)，而被告徐瑞鴻購入愷他命價格，每公克價格約為
250元至300元，業如前述，兩者有價差，則被告徐瑞鴻顯有營利之犯意。
㈢又被告徐瑞壕於原審陳稱：「K他命100公克賺1萬元上下
，咖啡包1包賣600元，我可以賺200元。」（原審卷一第33頁），明白表示其有獲利，自有營利之意圖。
五、論罪之說明㈠愷他命、硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列管之第三級毒品。被告徐瑞鴻於104年8月2次販賣愷他命所為，即附表一部分，核係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(2罪)。被告徐瑞壕自104年
7月5日起至8月16日凌晨2時19分許所為，即附表二編號
1至26部分，核係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(26罪)；又被告徐瑞壕於104年8月16日下午2時4分許，議妥交易愷他命，在送貨途中為警逮捕而未能完成交易，被告徐瑞壕此部分所為，即附表二編號27部分，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告徐瑞鴻104年8月13日商議交易愷他命，於同年8月16
日交付毒品，因係基於接續犯意而為，已如前述，應論以接續犯。又販賣前持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告徐瑞鴻所犯2罪，雖販賣對象相同，然時間相隔數日，犯意個別，應予分論併罰。
㈢被告徐瑞壕所犯26次販賣第三級毒品既遂罪及1次販賣第三
級毒品未遂罪，或行為對象不一，或時間先後不同，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。被告徐瑞壕販賣前持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈣被告徐瑞壕於偵審期間自白其全部犯行，應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告徐瑞壕附表二編號27部分，因其販毒未完成，未達既遂程度，再依刑法第25條第2項未遂犯規定，遞減其刑。
六、原判決之評斷原審以被告2人罪證明確，就被告徐瑞鴻部分，援引毒品危害防制條例第4條第3項，論以販賣第三級毒品罪，共2罪，就被告徐瑞壕部分，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，論以販賣第三級毒品既遂共26罪、販賣第三級毒品未遂1罪，再說明販賣、持有毒品之吸收關係，被告徐瑞鴻104年8月13日、8月16日犯行構成接續犯，被告徐瑞壕104年8月16日下午因犯行未達既遂，應依未遂犯減刑，及被告徐瑞壕於偵審期間均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再分論併罰，審酌被告2人年輕力壯，不思正途取財，販賣第三級毒品愷他命等牟利，助長毒品流通，戕害國人身心健康，並兼衡被告2人販賣毒品之次數、數量、犯後承認與否態度、素行、智識程度、家庭經濟狀況及其他一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並就被告徐瑞鴻部分定應執行有期徒刑8年6月，就被告徐瑞壕部分定應執行有期徒刑14年，另附表三、四之物品，分屬第三級毒品、供販毒所用之交通工具、供犯罪所用之物及犯罪所得，分別依修正毒品危害防制條例第19條第1項、第2項、修正刑法第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。其認定事實、適用法律，洵無不合，所處刑期，亦屬適當，無違罪刑相當原則。
七、被告2人上訴之評斷㈠關於被告徐瑞鴻部分
被告徐瑞鴻上訴，否認犯罪，並指徐玉德證言欠缺補強證據，本院業已詳為說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡關於被告徐瑞壕部分
⒈95年7月1日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，數次
行為除構成接續犯、集合犯，而應為一罪評價外，當本於一行為一罪一罰原則，分別論處。而所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上需出於一個決意外，尚需該複數行為於時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括一罪評價較為合理者，始足當之。被告徐瑞壕27次販毒，每次犯行或相隔數日，或相隔5、6小時以上，每次犯行具有獨立性，毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者亦未預定需有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是被告徐瑞壕27次販賣毒品之犯行，顯非出於單一決意及時間、空間上密接關係，自應採一罪一罰。
⒉另所謂接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個
舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪，如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。毒品販賣行為，本質上既非必然具有數次性，被告徐瑞壕27次犯行，係不同之時空下所為，各自具有獨立性，立法者亦無聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論(最高法院104年度台上字第3189號判決、105年度台上字第2998號判決、105年度台上字第3314號判決、106年度台上字第683號判決參看)。被告徐瑞壕上訴，指其27次犯行應論以集合犯、接續犯，實不足取。
⒊刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪
之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例、100年度台上字第2060號判決、103年度台上字第186號判決，分別指出被告犯後是否坦承犯行、家計是否窘迫、入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。因販賣毒品為萬國公罪，禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，一般人對於販毒與吸毒者均嗤之以鼻，被告徐瑞壕竟為牟私利而販賣第三級毒品，高達27次，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，雖其家境勉持，然其身心健全，無難以彌補之缺陷，並屢屢表示其當時無正當工作，復於警詢陳稱：我從事販售毒品約有1年的時間，期間有換過門號，後來就用這隻(支)0000000000門號，之前運作(販毒)模式如同我上述所陳述(偵17626卷一第33頁)，從被告徐瑞壕一再挑戰法律、破壞社會秩序觀之，在客觀上難認有值得一般人憫恕之處，無從適用刑法第59條酌減其刑。
⒋另被告徐瑞壕以其他相類似案件所量處之刑與本件相較顯
然較輕，有違公平原則，然毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品最低法定刑為7年以上有期徒刑(得併科罰金)，被告徐瑞壕所犯27罪，經原審定應執行有期徒14年，平均每次犯行所處之刑均不足1年，已屬從輕，尤以被告徐瑞壕在本件販毒之前，於102年10月17日與其女友充當詐欺集團車手，共同出面自詐騙被害人處取得60萬元，於103年5月23日遭臺灣 臺北 地方法院以103年度審易字第453號判決判處有期徒刑8月，緩刑4年，緩刑期間自103年6月24日起至107年6月23日止，卻視法律如無物，於緩刑期間再犯下本件27次販毒犯行，其犯罪情節、素行與其他案件被告相比，顯然有別，基於「個案拘束原則」，自不得比附援引其他案件被告之量刑情形，作為指摘原判決有何違法、不當之論據。
⒌綜上，被告徐瑞壕上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官楊挺宏、蔡佳蒨提起公訴、檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國107年3月21日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國107年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告徐瑞鴻部分）┌─┬─────┬──────┬───────┬───┬─────────┐│編│時間│地點（桃園市│交易內容│購毒者│原審宣告罪刑││號│（104年）│）││││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│1│8月8日上○○○區○○路│以2,000元之價│徐玉德│徐瑞鴻販賣第三級毒│││午11時35分│5段141號萊│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑柒年│││後約30分鐘│爾富便利商店│包││貳月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│2│8月13日、│同上│於8月13日中午│徐玉德│徐瑞鴻販賣第三級毒│││8月16日中││12時許見面，約││品，處有期徒刑柒年│││午前後││定2日後再行交││貳月。│││││易，而於8月16│││││││日12時13分許以│││││││2,000元販賣、│││││││交付愷他命1包│││└─┴─────┴──────┴───────┴───┴─────────┘附表二（被告徐瑞壕部分）┌─┬─────┬──────┬───────┬───┬─────────┐│編│時間│地點（桃園市│交易內容│購毒者│原審宣告罪刑││號│（104年）│）││││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│1│8月12日晚│中壢區中壢夜│以2,000元之價│劉胤霖│徐瑞壕販賣第三級毒│││間11時許│ 市旁萊爾富 便│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年││││利商店│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│2│8月13日晚│平鎮區 東安國 │以600元販賣摻│楊志謙│徐瑞壕販賣第三級毒│││間8時30分│中旁│ 有愷 他命及硝甲││品，處有期徒刑參年│││許││西泮之咖啡包1││陸月。│││││包│││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│3│8月11日○○○鎮區○○路│以1,000元之價│李曜宇│徐瑞壕販賣第三級毒│││晨1時許│21巷巷口土地│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年││││公廟│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│4│8月11日晚│同上│以1,000元之價│李曜宇│徐瑞壕販賣第三級毒│││間9時許││格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│5│7月25日晚│中壢火車站附│以2,000元之價│盧宇辰│徐瑞壕販賣第三級毒│││間10時許│近│格販賣愷他命2││品，處有期徒刑參年│││││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│6│7月28日○○○鎮區○○路│以1,000元之價│楊思壕│徐瑞壕販賣第三級毒│││間9時許│3段74號之統│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年││││一便利商店│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│7│8月10日下○○○區○○路│以2,000元之價│徐玉德│徐瑞壕販賣第三級毒│││午1時53分│5段141號萊│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許│爾富便利商店│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│8│7月25日晚○○○區○○路│以2,200元之價│陳韋任│徐瑞壕販賣第三級毒│││間9時40分│0段000號│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許││包、摻有愷他命││陸月。│││││及硝甲西泮之咖│││││││啡包2包│││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│9│7月26日上│同上│以1,200元之價│陳韋任│徐瑞壕販賣第三級毒│││午10時14分││格販賣摻有愷他││品，處有期徒刑參年│││││命及硝甲西泮之││陸月。│││││咖啡包2包│││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│10│7月26日下│同上│以1,200元之價│陳韋任│徐瑞壕販賣第三級毒│││午4時40分││格販賣摻有愷他││品，處有期徒刑參年│││││命及硝甲西泮之││陸月。│││││咖啡包2包│││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│11│8月15日晚│桃園區○○○│以3,000元之價│黃百吟│徐瑞壕販賣第三級毒│││間7時許│○街000號1樓│格販賣摻有愷他││品，處有期徒刑參年││││前│命及硝甲西泮之││陸月。│││││咖啡包6包│││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│12│8月9日下│中壢區 中山東 │以1,000元之價│邱創政│徐瑞壕販賣第三級毒│││午3時15分│ 路健保局 前│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│13│7月5日晚○○○區○○路│以5,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││間6時許│就業服務中心│格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年││││前│││柒月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│14│7月9日晚│中壢火車站附│以5,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││間7時43分│近之統一便利│格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年││││商店前│││柒月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│15│7月20日下│同上│以7,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││午4時14分││格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年│││許││││捌月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│16│7月27日晚│同上│以4,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││間11時33分││格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年│││許││││柒月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│17│7月31日晚│同上│以6,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││間11時許││格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年│││││││柒月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│18│8月10日下│同上│以5,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││午4時31分││格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年│││許││││柒月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│19│8月15日晚│同上│以8,000元之價│劉青俊│徐瑞壕販賣第三級毒│││間11時許││格販賣愷他命││品，處有期徒刑參年│││││││捌月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│20│7月24日晚│中壢火車站前│以2,000元之價│許宗晟│徐瑞壕販賣第三級毒│││間9時許│站│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│21│8月6日晚│中壢火車站後│以2,000元之價│許宗晟│徐瑞壕販賣第三級毒│││間10時10分│站附近統一便│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許│利商店前│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│22│7月26日下○○○區○○路│以1,000元之價│溫國勳│徐瑞壕販賣第三級毒│││午5時32分│靠近長江加油│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許│站之老總店檳│包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│23│7月26日凌│平鎮區○○○│以1,000元之價│牟宥勳│徐瑞壕販賣第三級毒│││晨3時44分│街00號1樓│格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│24│7月28日晚│同上│以1,000元之價│牟宥勳│徐瑞壕販賣第三級毒│││間7時15分││格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│25│8月16日凌│同上│以1,000元之價│牟宥勳│徐瑞壕販賣第三級毒│││晨2時19分││格販賣愷他命1││品，處有期徒刑參年│││許││包││陸月。│├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│26│7月28日○○○鎮區○○路│以1,000元之價│莊家瑋│徐瑞壕販賣第三級毒│││間11時4分│4段某處│格販賣愷他命1│（原名│品，處有期徒刑參年│││許││包│莊家睿│陸月。││││││）││├─┼─────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│27│8月16日下│楊梅 區埔 心火│擬販賣愷他命予│徐新皓│徐瑞壕販賣第三級毒│││午2時4分許│車站前85度C│徐新皓，前往交││品，未遂，處有期徒││││咖啡店門口│易途中為警逮捕││刑壹年玖月。│││││而未能完成交易│││└─┴─────┴──────┴───────┴───┴─────────┘附表三（被告徐瑞鴻部分）┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│應沒收物│├──┼─────────────────────────────────┤│1│扣案含有愷他命成分之白色晶體參拾包（含包裝袋參拾個，驗餘毛重共計壹│││佰零玖點零伍公克）。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│扣案手機（廠牌：TaiwanMobile）壹支。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│未扣案車號0000-00自用小客車（黑色，馬自達廠）壹輛。│├──┼─────────────────────────────────┤│4│未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元。│└──┴─────────────────────────────────┘附表四（被告徐瑞壕部分）┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│應沒收物│├──┼─────────────────────────────────┤│1│扣案含有愷他命成分之白色晶體捌包（含包裝袋捌個，驗餘毛重共計壹佰參│││拾壹點壹伍公克）、含有愷他命及硝甲西泮成分之咖啡包拾貳包（含包裝袋│││拾貳個，驗餘毛重共計陸拾肆點參公克）。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│扣案手機（廠牌：TaiwanMobile）壹支、電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│未扣案車號000-000普通重型機車壹輛。│├──┼─────────────────────────────────┤│4│扣案現金其中新臺幣陸萬柒仟貳佰元。│└──┴─────────────────────────────────┘