裁判字號：臺灣高等法院95年聲字第849號刑事裁定
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定95年度聲字第849號聲明異議人即受刑人甲○○上列異議人因盜匪等執行案件，對臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之執行指揮（91年度執助字第711號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：受刑人因所犯妨害自由罪及盜匪罪，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑1年、7年，定應執行刑7年，嗣又因犯搶奪罪、偽造印文罪，經臺灣台北地方法院分別判處有期徒刑2年10月、8月，定應執行刑3年4月，經檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向臺灣高等法院聲請就前二判決定應執行刑，經該院以91年聲字第173號裁定，定應執行刑11年4月。按受刑人所犯妨害自由及盜匪罪已經臺灣高等法院定應執行刑7年，而所犯搶奪及偽造印文罪亦已定應執行刑3年4月，此二定應執行刑之判決，若未再經檢察官聲請定應執行刑，其合併計算為10年4月，竟因檢察官聲請定應執行刑，逕被告所犯四罪，反遭法院裁定應執行有期徒刑11年4月，實違反刑事訴訟法第2條第1項：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」之規定云云。
二、本院查：
（一）按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考最高法院80年台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
本件被告 陳東聖 先後犯如原裁定附表所示之於夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、偽造署押、偽造私文書等五罪；其中於夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全二罪經台灣新竹地方法院於民國87年11月24四日以87年度易緝字第18號刑事判決分別判處有期徒刑10月及4月，並經定其應執行刑為有期徒刑1年確定；而其所犯竊盜、偽造署押二罪則經台灣台中地方法院於88年11月10日以88年度易緝字第640號刑事判決分別判處有期徒刑6月及4月，並經定其應執行刑為有期徒刑8月確定。嗣台灣台中地方法院依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃於89年2月29日以89年度聲字第899號刑事裁定定其應執行有期徒刑1年7月確定。之後，被告又犯偽造私文書罪經台灣新竹地方法院於90年5月24日以89年度易字第1359號刑事判決科處有期徒刑3月確定。其後原法院復依台灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，再於90年7月20日以90年度聲字第807號刑事裁定定其應執行有期徒刑2年1月。上情並有前開刑事判決及裁定在卷可資佐證。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。惟其所定之應執行刑2年1月，已重於先前夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、偽造署押四罪所定之應執行刑有期徒刑1年7月，加計偽造私文書罪所處之有期徒刑3月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。最高法院93年度台非字第192號判決著有先例。
（二）本件受刑人認本院91年度聲字第173號裁定諭知應執行有期徒刑11年4月，已重於其所犯盜匪、妨害自由二罪所定之應執行刑7年，及所犯搶奪罪、偽造印文二罪，所定應執行刑3年4月二者合計後之刑期。按當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。刑事訴訟法第403條第1項定有明文。然本院91年度聲字第
173號裁定因受刑人未於法定期間內提起抗告而確定。檢察官依該確定裁定製作執行指揮書，據以指揮受刑人所應執行之刑，自無違誤。惟依上述最高法院93年度台非字第
192號判決，受刑人似得聲請檢察官循非常上訴途徑救濟之，先予序明。
（三）按刑事訴訟法第458條本文規定：檢察官指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。是檢察官執行刑罰之執行，自應依據法院之裁判及指揮書為之。經查，本件檢察官係依據本院91年度聲字第173號裁定及臺灣板橋地方法檢察署91年度執助字第711號執行書執行受刑人甲○○應執行之刑罰。是本件檢察官所為刑之執行之指揮並無違誤。至定應執行刑乃法院之職權，乃本件異議人以檢察官執行刑罰之指揮為不當，聲明異議，容有誤解，應認無理由，予以駁回
三、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國95年6月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳秋雄中華民國95年6月30日