裁判字號：臺灣高等法院95年軍上字第23號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度軍上字第23號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服國防部高等軍事法院95年度上訴字第2號，中華民國95年2月24日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度訴字第241號，初審案號：國防部北部地方軍事法院94年度信判字第303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」；又法院受理軍事法院移送第三審上訴案件，為法律審，自應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件被告甲○○（民國82年8月13日入伍，志願役，國防管理學院會計系40期86年班畢業）係前開單位少校會計審計官，於94年4月28日15時許，至單位體育館練習籃球，乙○○亦於同日16時30分許至該館從事球類運動及計分，並將其所有之NOKIA7710行動電話機1具（價值新台幣2萬4千元，手機序號：000000000000000），併運動外套、零錢等物置放於計分檯後方置物桌上。嗣被告甲○○於同日17時30分許，欲離開體育館時，因見該手機，無人看管，將之據為己有，並將己有之0000000000號行動電話SIM卡插入該手機內多次使用。被害人訴請究辦後，迨94年5月18日經臺北市政府警察局南港分局由該行動電話手機序號之通聯紀錄循線查獲之事實，被告甲○○並不否認，惟堅稱伊無竊盜犯意，並以「我認為該手機是上一場比賽的人留下來的」、「雖然體育館當時尚有其他人，但我判斷不是屬於那些人所有」、「因為我以前曾經遺失手機，我的經驗告訴我，這樣（指使用手機之通聯記錄）可以讓警察找到我，所以我才使用該手機」、「我沒有據為己有之意圖，我當時只想保管手機而已，後來是因為比賽及業務關係，所以沒有把心思放在交還手機上，如果有錯，祇是疏於處理該手機歸還的後續事宜」等語為辯。
然原審以：
㈠按國防部聯合後勤司令部乃屬國軍營區，係不對外開放之
處所，非該單位人員均不得自由進出。又該部體育館計分檯後方之置物桌，係供在體育館進行活動人員擺放物品之用，此不惟被告所承，亦是使用該體育館人員眾所週知之事，此亦據證人即該部主計署同仁 蔡志宏 於本院95年2月16日審理期日作證屬實，則置放在該桌之物品，若非己物，當為其他使用該體育館人員所有，更屬無疑。被告供述於上述時、地，取走被害人乙○○手機時，體育館尚有他人在場打球，竟未詢問彼等在場人員是否係該手機之所有人，逕自認該手機係前場比賽人員所遺留之物，復未將之送交業管營指部或營區總值日官或被告直屬長官辦理失物招領，迺將之移置自己實力支配之下，長達20日餘，復將己有之電話門號0000000000SIM卡置入該手機多次通話使用，此業據被告於95年2月16日審理時供稱「三週內正常使用約30至40次」，參以被告僅94年5月9日一天內分於21時50分04秒及52分35秒與0000000000各通聯80秒、70秒，22時09分42秒與0000000000通聯長達4020秒（詳通聯紀錄查詢單，臺灣士林地方法院檢察署94年偵字第644號偵查卷第33頁），顯然係立於所有人之通常使用，其為自己不法所有之意圖，已昭然若揭，所辯係誤以為前場比賽之人所遺留之物，始拿取使用，並期待警察能從通聯察知其使用，進而獲知該手機所有人等語，委不足採信。縱其於警循線查獲之翌日，已將手機歸還被害人，亦已無解於該罪之構成。
㈡有關本件手機失竊乙節，已據證人即被害人乙○○於95年
2月16日審理期日到庭經選任辯護人詰問而證稱「當日下午4時30分我才進入籃球場，約5時30分許發現手機遺失，我有請各單位值日官幫忙查詢，因為我想是弟兄拿走的，期間我都沒有離開，手機放在置物桌上，置物桌距離我打球的半場約8、9公尺，期間我有去看手機1次，第2次約5時30分去看時，已經不見了」；於軍事檢察官行反詰問時證稱「（問：當你發現手機不見時，零錢及外套是否還在桌上）還在」、「（問：桌上尚有無其他人衣物）有，都是衣物」。證人即蔡志宏亦到庭證稱「我們球隊是當日下午3時許去練球的，甲○○與我（大）約同時離開球場，離開時尚有4至6人在另一半場練球，他（指甲○○）並沒有告訴我說他有撿到手機，我也沒注意他手裡有沒有拿手機」。足證被告供稱斯時僅見該手機置放桌上，並無他物之辯詞為不實，其拿取手機，即屬竊取之行為無疑。原審因而維持國防部北部地方軍事法院判處被告甲○○竊取他人動產處有期徒刑8月，緩刑2年之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、上訴意旨以證人乙○○前後之證詞有不一之情形，原審亦未傳訊當時共同打球之人訊問，被告係因誤認手機為已離開現場之人所遺留，被告應成立刑法第337條侵占脫離物罪，另被告之自白與事實不符云云，指摘原判決不當。然上訴意旨所指各點，均係對原審已合法論斷之證據再行爭執。原審未傳訊當時共同打球之人作證，並不影響其事實之認定，況所謂「在場打球之人」並未耳聞、眼見本件竊盜犯行，與本案即無關聯性，並無傳訊之必要。綜上，本件上訴難謂已符合法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國95年6月30日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國95年7月7日