裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3529號判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03529號原告甲○○送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年8月16日經訴字第09606072750號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國95年2月9日以「馬頭圖」商標（下稱系爭商標，如附件圖1），指定使用於商標法施行細
則第13條所定商品及服務分類表第21類之鍋子、碗、筷、便當盒等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經該局審查，認系爭商標圖樣上之圖形與據以核駁之註冊第495001號「ZEBR
A&ZebraHeadDevice」商標（下稱據以核駁商標，如附件圖2）圖樣上之圖形構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以96年4月27日商標核駁第299544號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，訴願經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
⒈原決定及處分均應予撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第21類之鍋子、碗、筷、便當盒等商品，是否有違商標法第23條第1項第13款之規定，而不應核准註冊？㈠原告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或
申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，不得註冊」固為商標法第23條第1項13款所明定。惟比較判斷兩商標之是否構成近似，依商標法施行細則第15條第1項規定，應以「普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞為判斷之。」因此本條款規定之適用必須以1.普通知識經驗之購買人的識別能力為準。2.於購買時尚須施以普通所用之注意，即其注意力亦須考量。3.是否仍有致混同誤認之虞為其判斷的基準。
⒉又判斷兩商標是否有混淆誤認之虞，依被告機關所公告之
「混同誤認之虞」審查基準所列商標是否近似暨近似之程度比較，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意可能會有所混淆而誤認二商標來自同一來源或誤認不同來源有所關連。（參審查基準5.21）而所謂「予人整體印象，有其相近之處」，除了必須要比較兩商標圖樣之主要部分或其整體外，還必須考慮消費者的識別力及其注意力，而非僅就單純一個「馬頭」的觀念，即據為有致消費者誤認混淆之審定。
⒊更何況被告為全國主管商標，註冊審查之專業機構，其立
場應絕對的客觀公正、公平、合情、合理而不能只憑審查員個人主觀上的感覺、喜惡來審理，而忽略消費者意識，或原所存在之事實狀況。否則整個商標法制便會因審查員個人之偏見，而嚴重影響到原告之權益。
⒋茲查本件所據為兩商標圖樣近似之主要理由為「其中（馬
頭）部分之設計予人印象較為深刻，為與他人商標相區辨時之重要部分；二商標均有引人注意之馬頭設計圖，細為比對固可見馬頭面向左右不同之些微差異，整體觀之，二商標於外觀、觀念極為近似，以普通具有知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」。而原決定亦執相同之理由駁回本案。茲就上述審定之理由及訴願決定，顯然過於主觀、以偏概全、違誤不當、偏頗不公，而誠難令人拆服，蓋因：
①兩商標圖樣之主要部分，均有不同之「馬頭」圖案設計，
而重要的是，該兩馬頭圖案之設計是否構成近似，是否足致普通知識經驗之商品購買人，在購買時施以普通所用之注意，猶有誤認混淆之虞呢？這才是本件系爭之重點。而這兩個馬頭的設計圖案近似嗎？消費者的識別力與注意力，絕對是要考量的最重要因素。
②今查本件據以核駁之商標為一個「斑馬」的馬頭圖案，馬
的種類繁多，馬頭的造形設計更是多不勝舉，但斑馬是其中較為特殊，從小（指非常非常小的時候）長輩們及師長們，即不斷的告誡我們過馬路要走斑馬線，但什麼是斑馬線呢？為什麼叫斑馬線呢？因此對斑馬的印象，消費者極易於辨識，一眼即可辨認，更何況在交易時尚須施以普通所用注意，則對「斑馬」或其「斑馬頭」之識別力是顯而易見的。則就本件系爭不同方向、不同設計之馬頭圖案，消費者又豈會將兩者混為一談呢？更何況，兩者入目的第一個印象，就已經不同了，因為一個是「斑馬頭」，另一個是一般的「馬頭」區別顯然，絕不相同。
③且就觀念近似之審查基準，並不能以兩者均為「馬頭」的
觀念來主張，因為就商標圖樣中，「馬頭」圖案之商標多如過江之鯽，又同為貓、狗、象、兔、馬等動物之造形及其頭設計等圖案多不勝舉，其在消費者的判別上，均是輕而易舉，因此被告主張觀念近似，便顯然偏頗不公，事實上，其觀念判斷應就與「一般馬頭」來作比對，才符合事實。
④又比較兩商標之外觀造形設計也不相同，一者為斑馬的馬
頭造形，在其頭部與頸部上，均有很明顯一條一條大家都熟悉的斑馬紋，且其頸部飽滿、略顯豐腴，頭上有棕毛，由雙耳往下垂，面向左視，而其設計與實際的馬，非常近似，令人一眼即知其為斑馬頭，而本件系爭商標為一般的馬頭圖案，其外觀造型非常特殊，幾乎可視為馬的化石，與實際的馬頭圖案並不相同，全身佈滿污點，也沒有馬的棕毛，頸子較瘦，有馬繩，面向右視。兩圖形根本是完全不同造形、不同類型，且為不同世界的二個圖案，又豈近似之有呢？⑤更何況商標近似之判斷應以普通知識經驗之商品購買人的
識別能力為準，則就二商標圖樣之比較差異是如此明顯、如此的大，消費大眾又豈有致誤認混淆之虞，也未免荒謬、離譜。
⒌尤有甚者，同樣的馬頭圖案也同樣都有外框之圖案，註冊
第614332號紅馬及圖及註冊第538938號寶馬及圖，亦均具有一馬頭圖案，且均圍有外框，但卻均可獲准註冊，而本件並沒有圓圈外框，其區別更大卻反遭駁回之審定，其處分之基準差距過大。厚此薄彼、偏頗不公、違誤不當，誠足資說明，然就該事實與原告有密切之關係且案情雷同，都是馬頭的造形、方向也一樣、外觀也雷同，縱與本件有別，區別也是極為有限，豈可不能正視問題，為客觀的比較判斷呢？怎能一句另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，即執為本件駁回之論據呢？明明就是相牽連的案子，為什麼不能拿來做比較呢？被告及訴願決定機關也為什麼一直要規避這個問題呢？政府對本案處分的雙重標準，又豈能令原告信服呢？主管機關的威信，又豈非蕩然無存？⒍且查原告係因原註冊第614432號合法存在有超過已十年之
事實，而堅信該商標「馬頭圖案」確不與註冊第495001號商標構成近似，而拿掉其外框後，與註冊第495001號商標之區別豈非更大，卻反遭認定二者近似，那有這個道理呢？至原註冊第614332號商標，雖已遭被告為廢止之處分，惟全案尚未確定中，但遭廢止之理由並非因兩商標構成近似而遭廢止，而是因變換或加附記使用，致遭認變換使用之圖案與註冊第495001號構成近似所致者，其變換使用之圖案並不相同且與本件有明顯差異，自難據以論斷。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之商品或服務之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各項相關因素判斷之。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本件存在之相關因素之審酌①商標是否近似暨其近似之程度
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件原告申請註冊之系爭商標，與據以核駁商標圖樣上之圖形相較，前者圖樣係由「馬頭」所構成，後者圖樣係由雙重圓圈外框中間置一馬頭圖形，其中「馬頭」部分之設計予人印象較為深刻，為與他人商標相區辨時之重要部分；二商標均有引人注意之馬頭設計圖，細為比對固可見馬頭方向左右不同之些微差異，整體觀之，二商標於外觀、觀念極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
②商品是否類似暨其類似之程度
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務之消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個服務間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。查系爭商標指定使用之「鍋子、碗、筷、便當盒」等商品，與據以核駁商標指定之「油炸鍋、平底鍋、碗、筷、便當盒」等商品相較，皆屬鍋碗、便當盒等餐具類商品，二者之用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，並常置於相同場所銷售，在用途、功能、產製者或行銷場所等因素上具有共同或關聯之處，兩商標所指定使用之商品間即存在同一或相當程度之類似關係。
③相關消費者對商標之熟悉程度
相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2參照）。查據以核駁商標，於79年取得註冊迄今業已16年餘，經長期使用於百貨公司及大賣場或有銷售其指定之商品，其所生產的「炒菜鍋、平底鍋，湯鍋、便當盒」等商品，尤為消費者所喜愛，在市場上亦佔有一席之地，據以核駁商標，係消費者較熟悉之商標足堪認定。
⒊綜合判斷本件商標與所引據核駁之商標其近似程度極高，
及指定商品間係同一或高度類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用。至原告稱據以核駁商標，與註冊第614332號「紅馬及圖」及註冊第538939號「寶馬及圖」商標均具有馬頭圖案，卻准予註冊，系爭商標亦為馬頭圖案卻被核駁，顯然偏頗不公一節，按行政法上之「平等原則」，係指相同事件相同處理，然不同事物亦應承認其合理之差別待遇原則，對行政機關之行政行為雖同受此原則拘束，但此一原則絕不可誤解為「行政機關作一獨立個案之前例，後案即必須不問其有無合乎本質、目的或比例原則之合理差別，而受拘束的作相同處理」。而經核註冊第538939號案例圖樣與本案有別，至註冊第614332號案例業經被告於93年10月1日以中台廢字第920288號商標廢止處分書為該商標之註冊應予廢止之處分，並經最高行政法院96年度判字第01909號判決駁回上訴而告確定在案，尚難比附援引執為本件應准註冊之論據，併予陳明。另與本件案情雷同且較本件申請在先之註冊第0000000號「紅馬REDHORSE及圖」商標，亦經被告以中台評字第H00000000號撤銷註冊在案。
理由
一、程序部分：㈠原告起訴後，被告代表人變更為王美花（局長），茲據新任
代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
㈡原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體部分：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣係由一馬頭組成，而據以核駁之註冊第495001
號「ZEBRA&ZebraHeadDevice」商標，亦同為馬頭組成，二者均以「馬頭」設計圖為構圖主體，雖系爭商標圖樣上之圖形，與據以核駁商標圖樣上之圖形相較，細為比對固可見馬頭方向左右不同及身體斑點之些微差異，且系爭商標圖樣無圈圈及英文字樣，而據以核駁之商標則有英文字樣等差異；然以整體觀之，二商標於外觀上卻均以極彷彿之馬頭圖形為其主要圖樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，予人寓目印象極相彷彿，可能會有所混淆而誤認2商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。原告主張據以核駁之商標為一「斑馬」的馬頭圖，面向左視；而系爭商標為一般之馬頭圖形，面向右視，兩商標圖形、設計各不相同，無足使公眾混淆誤認之虞云云，洵不足採。
㈢又系爭商標指定使用之「鍋子、碗、筷、便當盒」等商品，
與據以核駁指定使用之「碗、筷、油炸鍋、平底鍋、快鍋、燉鍋、蒸鍋、飯鍋、火鍋、鍋鏟、冰塊盒、便當盒」等商品，兩者均有指定使用於相同之「鍋、碗、筷、便當盒」類，其用途、功能、產製者、行銷管道、及銷售場所大致上屬共同或具有密切之關聯性，應屬類似商品。衡酌兩商標近似程度之高，復均指定使用於鍋子、碗、筷等同一或類似商品等因素判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。揆諸首揭法條之規定及說明，自不得註冊。
㈣至原告所舉註冊第614332號及註冊第538938號案例乙節，經
核該等商標圖樣與本案有別，或屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標亦應核准註冊之論據。況註冊第614332號商標，業經被告於93年10月1日以中台廢字第920288號商標廢止處分書為該商標之註冊應予廢止之處分，並經濟部94年3月21日經訴字第09406123410號訴願決定書駁回訴願在案，嗣經本院及最高行政法院駁回原告之訴等情，亦有本院94年度訴字第1461號、最高行政法院96年度判字第1909號判決為憑，自難以該商標執為本件有利之論據，併予指明。
㈤綜合上述，衡酌兩造商標圖樣均給予人「馬頭」之主要印象
，應構成近似，且從二商品高度類似之程度，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。從而被告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予核駁之處分，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月20日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官陳秀媖法官陳忠行本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年3月20日
書記官鄭聚恩