裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2908號刑事判決
裁判日期：民國110年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2908號上訴人即被告 賴宏欽 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第130號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度撤緩毒偵字第29號、第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴宏欽前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國93年1月9日因毒品危害防制條例修正釋放出所，並經檢察官提起公訴後，由同法院以92年度訴字第268號判處有期徒刑7月確定。詎仍不知警惕，又基於施用第一、二級毒品之犯意，㈠於107年4月26日某時，在宜蘭縣五結鄉四結加油站廁所內，以將海洛因、甲基安非他命摻合放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於107年4月27日16時30分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，前往其上開住處執行搜索，扣得其持有注射針筒14支，復經警採集其尿液送驗結果，檢出鴉片類及安非他命類之陽性反應，而查悉上情。㈡於108年4月8日晚間11時許，在宜蘭縣三星鄉尾嶄村某空地，以將海洛因及甲基安非他命摻合放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月9日晚間6時10分許，為警持搜索票前往上開住處查獲，並扣得其持有海洛因殘渣袋4包、注射針筒1支，復經警採其尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。而新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，對於審判中之案件，法院更應依修正後之規定，妥為處理，俾使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒品目的，自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段之立法說明，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定（最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此意旨）。
四、另按毒品危害防制條例第24條業於109年1月15日修正公布，並於110年5月1日公告施行，修正後第24條第2項規定「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『繼續偵查或起訴』」，係為貫徹新修正毒品危害防制條例將施用毒品者視為病患，為使其獲得有利於戒除毒品適當處遇所為修正意旨，自與修正前毒品危害防制條例第24條第2項所指「依法追訴」尚屬有間，參酌該條修正精神及立法理由：「緩起訴處分是利用『機構外』之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用， 俾利 以『機構內』之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，修正後同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，換言之，立法者所著重者，與先前實務多數見解所認「附命緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇，且就該次施用毒品之犯行應逕行起訴已屬有別；亦即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官為附命緩起訴處分，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，應由檢察官依現行法規定為相關處分，不得直接起訴或聲請簡易判決處刑(最高法院110年度台非字第98號判決亦同此意旨)。是依據前揭說明，立法者毋寧係將施用毒品者視為病患，故附命戒癮治療緩起訴處分經撤銷，應即回復為緩起訴處分前之狀態，是否應繼續偵查或起訴，則由檢察官視個案情節，並視被告先前有無受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，與本次經撤銷緩起訴處分所涉之施用毒品犯行，是否於3年內所犯，而區分得否逕行訴追或需再依被告個案情節裁量，聲請法院裁定觀察、勒戒或再為附命完成戒癮治療等適當之處理。
五、經查：㈠被告前因施用毒品案件，先後2次經宜蘭地方法院裁定送觀察
、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件為，經宜蘭地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因毒品危害防制條例修正釋放出所，並經檢察官提起公訴後，由宜蘭地方法院以92年度訴字第268號判決判處有期徒刑7月確定。復因前揭於107年4月26日某時、108年4月8日晚間11時許施用毒品之犯行，經檢察官分別於107年10日16日、108年7月30日以107年度毒偵續一字第1號、108年度毒偵字第392號案件為緩起訴之處分，緩起訴期間分別自107年11月5日起至109年11月4日止及自108年8月20日起至110年8月19日止，惟因被告違背預防再犯所為之必要命令，經檢察官於109年1月9日以109年度撤緩字第7號、第8號撤銷原處分確定等情，有各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可查。
㈡被告本次犯行原命戒癮治療之緩起訴處分既遭撤銷，並未完
成「附命緩起訴之戒癮治療」，應回復為緩起訴處分前之狀態，無從認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。從而被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第24條規定業已修正施行，其被訴於107年4月26日某時、108年4月8日晚間11時許，施用第一級、第二級犯行，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量，聲請法院裁定觀察、勒戒或再為附命完成戒癮治療等適當之處理，不得逕行起訴。是檢察官前依修正前毒品危害防制條例第24條規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例第24條第2項規定，已不得逕行起訴，起訴程序違背規定，自應諭知不受理判決。原審未及審酌，就此部分予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨未及於此，僅主張兩次施用係受朋友誘惑所致，且情節相同，事後才知道是吸了混有海洛因及甲基安非他命之毒品云云，即無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，並為公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。中華民國110年5月10日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國110年5月10日