裁判字號：最高法院109年台上字第4931號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4931號上訴人 鄒文獻
林才豐 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第3574號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22466、27600號，107年度偵字第8997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審經審理結果，就上訴人鄒文獻上訴部分，認有原判決事實欄一、㈠（即原判決附表〈下稱附表〉一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱第二級毒品，如編號1所示）、轉讓第一級毒品海洛因（下稱第一級毒品，如編號2所示）、販賣第一級毒品（如編號3至9所示），事實欄一、㈡（即附表二）所載與上訴人林才豐共同販賣第一級毒品（如編號1至7所示），事實欄一、㈢（即附表三）所載與 曾志文 （已死亡，業經第一審判決公訴不受理確定）共同轉讓第一級毒品（如編號1所示）、共同販賣第一級毒品（如編號2、3所示），事實欄一、㈣（即附表四）所載與 方君豪 （業經第一審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品（如編號1、2所示）、共同販賣第一級毒品（如編號3至5所示）等犯行，因而撤銷第一審關於鄒文獻如附表一編號3至9、附表二編號1至7、附表三編號2、3及附表四編號3至5所示販賣第一級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處販賣第一級毒品（即如附表一編號3至9所示）及共同販賣第一級毒品（即如附表二編號1至7、附表三編號2、3及附表四編號3至5所示）共19罪刑（均累犯）；及維持第一審關於論處如附表一編號1、2，附表三編號1及附表四編號1、2所示（共同）販賣第二級毒品、（共同）轉讓第一級毒品共5罪刑（均累犯）部分之判決，駁回鄒文獻上開部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑。另就上訴人林才豐上訴部分，認有事實欄一、㈡（即附表二）所載與鄒文獻共同販賣第一級毒品（如編號1至7所示），及事實欄一、㈤（即附表五）所載販賣第一級毒品（如編號
1至5、8至10所示）、同時販賣第一級毒品、第二級毒品（如編號7所示）暨販賣第二級毒品（如編號6所示）等犯行，因而撤銷第一審關於林才豐如附表二編號1至7及附表五編號
1至5、7至10所示販賣第一級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處共同販賣第一級毒品（即如附表二編號1至7所示）及販賣第一級毒品（即如附表五編號1至5、7至10所示）共16罪刑（均累犯）；及維持第一審關於如附表五編號6所示論處販賣第二級毒品1罪刑（累犯）部分之判決，駁回林才豐此部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑。均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑；從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
三、上訴意旨：㈠鄒文獻上訴意旨略稱：伊秉於施用毒品者之間互通有無，而
販賣毒品，各次販毒所得僅約新臺幣（下同）500至2,500元不等，情節尚屬輕微，與專以販毒為業之毒梟顯不能相類，犯後已坦承犯行，且並無刑罰反應力薄弱之情形，原判決非但未依自白之例減輕其刑，亦未適用刑法第59條酌減其刑，反而先依累犯規定加重其刑，量刑尚屬過重云云。
㈡林才豐上訴意旨略稱：
⒈查證人 湯順政 、 陳禹全 於偵查中均證稱渠等因無法聯繫鄒文
獻，始改與伊聯繫，伊係基於幫助湯順政、陳禹全施用毒品之意，而向鄒文獻購買毒品，應僅成立幫助施用毒品罪。另如附表二編號5部分，則係鄒文獻親自前往販賣予 黃保文 。
原判決就伊被訴如附表二編號1、2（即湯順政部分）、5（即黃保文部分）、7（即陳禹全部分）所示犯行部分，如何均不能成立幫助施用毒品罪，及湯順政、陳禹全、黃保文等上述有利之證據，如何不能作為有利之認定依據，均未敘述其不採信之理由，自有違誤。
⒉伊於原審否認有何販賣毒品營利之意圖，另共同被告鄒文獻
亦陳稱伊並無任何獲利。又原判決認定伊犯如附表二編號4販賣毒品予黃保文部分之價格為1,000元，但黃保文僅給付500元等情，如伊取得毒品之成本低於500元，則應僅成立轉讓第一級毒品罪。原審就上開各節，未再以證人身分訊問鄒文獻，並有調查職責未盡之違法。
⒊伊前案係因施用毒品前科而執行完畢，距本件犯罪並已逾3
年，前案與本案罪名、類型均不相同，原判決依累犯規定加重其刑，違反罪刑相當原則云云。
四、惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜合林才豐坦承與如附表二編號1至7所示購買毒品之湯順政、黃保文及陳禹全，係先以電話聯繫交易毒品之數量、價格、地點後，再由鄒文獻提供毒品，推由林才豐前往約定地點交付並收取價金之陳述（編號5係由鄒文獻自行前往），及湯順政、陳禹全於偵查中，黃保文於原審均明確指述與林才豐聯繫並購得毒品之證詞，並卷附林才豐與湯順政、黃保文、陳禹全間之通訊監察譯文，暨扣案林才豐所有如附表七所示之分裝袋、電子秤、行動電話等相關證據，資以認定林才豐確有如附表二編號1至7所示販賣第一級毒品予湯順政、黃保文及陳禹全之犯行明確，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。復敘明林才豐坦認主動向黃保文表示如有購買毒品之需求，可與伊聯繫等言，並供承：伊為鄒文獻交付毒品予買家，鄒文獻會請伊免費施用毒品，或給付500至1,000元不等之零用錢等語。而林才豐自民國106年7月3日起至同年月27日止，不及一月，即先後與湯順政、黃保文、陳禹全等人聯繫並交付毒品多達7次，足證林才豐確係基於營利之意圖，而與鄒文獻共同販賣毒品之犯行明確。對於林才豐辯解：伊係單純幫助施用毒品，並無圖利犯行云云；黃保文於偵查中陳稱其係無價取得毒品，並未交付價款云云，如何係卸責之詞或與事實不符而均不足採信，亦已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。核原判決所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無理由欠備情形，自不得任意指為違法。
五、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原判決以鄒文獻、林才豐前均因案受徒刑之執行，分別於104年11月1日、103年9月20日執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之販賣或轉讓毒品罪，均為累犯，並審酌其等主觀惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀，各罪均先依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。又鄒文獻所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品各罪；林才豐所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。復認其等所犯販賣第一級毒品各罪（即鄒文獻如附表一編號3至9、附表二編號1至7、附表三編號2、3及附表四編號3至5所示；林才豐如附表二編號1至7、附表五編號1至5、7至10所示），有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，可堪憫恕之情形，皆依刑法第59條規定酌減其刑。再以鄒文獻、林才豐之責任為基礎，具體審酌其等坦承犯行，販賣毒品數量、所得、犯罪動機，及其智識、經濟、家庭情形等一切情狀，就鄒文獻如附表一編號3至9、附表二編號1至7、附表三編號2、3及附表四編號3至5所示；林才豐如附表二編號1至7、附表五編號1至5、7至10所示部分，分別量處如各該編號所示之刑，及維持第一審判決諭知鄒文獻如附表一編號1、2，附表三編號1，附表四編號1、2所示5罪，暨林才豐如附表五編號6所示1罪之刑，並分別定鄒文獻、林才豐應執行有期徒刑20年、18年。原判決量刑既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，自不能指為違法。
六、上訴人等2人上訴意旨均係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等2人之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月18日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月24日