裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第764號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張昱裕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2822號），本院判決如下：
主文甲○○所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示。
應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○因憂鬱症、睡眠障礙，至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）就診，經中國附醫醫師開立內含第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）之處方藥，甲○○竟意圖營利，基於販賣FM2之犯意，自民國97年4月間起，在其居住雲林縣斗六市○○路1之9號401室出租套房內，登入「網際光華螞蟻市場之衛生市場（網址：
http://www.ants.com.tw）」網頁內，以「安佳」、「小佳」、「小兔」及「林小兔」等暱稱，張貼「F25=3000，10=5000有睡眠問題的朋友請找我謝謝」（意即FM2一次購買5顆賣新臺幣【下同】3,000元，購買10顆則賣5,000元）等訊息，並附上聯絡方式（電子郵件帳號、MSN帳號：
[email protected]），經附表所示 劉世維 等人登入上開網頁得知前揭訊息後，分別於附表所示時間，以附表所示之電子郵件及聯絡電話，與甲○○聯絡，並於議定欲購買之FM2數量及價錢後，由附表所示劉世維等人以附表所示匯款帳號，將價款匯入甲○○開立之中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶，再將匯款帳戶之帳號末五碼及收件地址等資料告知甲○○，甲○○旋按址寄交如附表所示之FM2。
嗣警於97年5月27日持本院搜索票，在甲○○上開租屋套房內扣得FM2藥丸20顆，及聯繫FM2交易之電磁紀錄而查獲。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
二、查 朱瑞彬 、劉世維、 張勝昌 、 黃冠綸 、 詹東波 、 陳柏瑋 之警詢筆錄、 張永旺 之檢察官訊問筆錄、被告分別與朱瑞彬、劉世維、張勝昌、黃冠綸、詹東波、陳柏瑋、張永旺之網路聊天記錄與電子郵件紀錄、登入網路服務業者時所使用之IP位址資料、中華電信股份有限公司作業中心二客服第七作業中心回覆單、微軟公司所提供「[email protected]」電子郵件基本資料及使用記錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、中國信託商業銀行帳戶交易明細資料、憲兵司令部刑事鑑識中心97年8月19日憲直刑鑑字第0970001177號鑑定書、國軍左營總醫院97年9月30日醫左民診字第0970002772號函暨相關病歷資料、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院97年10月1日中榮醫企字第0970015610號函暨病歷資料、中國醫藥大學附設醫院97年10月2日院管檔字第0971004089號函暨病歷資料、財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第097100001號精神鑑定報告書各1份，均為被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟被告甲○○及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○就於附表所示時間，販賣附表所示金錢、數量之FM2予附表所示之人之事實均坦承不諱，核與朱瑞彬、劉世維、張勝昌、黃冠綸、詹東波、陳柏瑋於警詢、張永旺於檢察官訊問時陳述情節相符，並有被告分別與朱瑞彬、劉世維、張勝昌、黃冠綸、詹東波、陳柏瑋、張永旺之網路聊天記錄與電子郵件紀錄（警局附件卷第11頁至第17頁、第19頁至第48頁、第52頁至第75頁、偵卷第57頁至第58頁）、登入網路服務業者時所使用之IP位址資料、中華電信股份有限公司作業中心二客服第七作業中心回覆單、微軟公司所提供「[email protected]」電子郵件基本資料及使用記錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第12頁至第24頁、第26頁至第41頁）、通聯調閱查詢單、中國信託商業銀行帳戶交易明細資料（警局附件卷第4頁至第6頁、第9頁至第10頁）、中國醫藥大學附設醫院97年10月2日院管檔字第0971004089號函暨病歷資料（本院卷第60頁至第66頁背面）各1份、現場照片1張（警卷第42頁）在卷可考；再者扣案20顆藥丸經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，檢出「氟硝西泮（FM2）」成分，亦有該中心97年8月19日憲直刑鑑字第0970001177號鑑定書1份（本院卷第69頁）可稽，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠查被告甲○○於97年5月28日警詢時供稱：「因為我缺錢
且欠朋友金錢，所以才想到要拿我去醫院看醫生取得並服用剩餘之FM2販賣予他人。」（警卷第5頁）是被告甲○○販賣FM2，有營利之意圖至明。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡按售賣毒品之犯罪態樣，須買賣雙方合致方足使販賣行為
成立，故此種犯罪，非必僅售賣者一方在主觀上具不斷反覆實行之意圖，即足成立犯罪。上訴人於4個月之時間內，先後所為10次販賣毒品既遂及未遂犯行，依社會通念，於客觀上難認為已符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認係有包括一罪之關係，而應分論併罰，最高法院96年度臺上字第5793號判決意旨可資參照。是被告如附表所示多次販賣FM2之犯行，揆諸上開說明，各次行為均屬可分，主觀上難認係出於1次決意，客觀上無從認係反覆、延續性之行為，依社會通念，係屬數罪，應予分論併罰。辯護意旨認應屬包括一罪之集合犯行為，容有誤會，併此敘明。
㈢被告甲○○所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈣按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除
刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。查本案被告甲○○於97年4月3日起（97年4月3日、97年4月17日、97年5月1日、97年5月15日、97年5月29日、97年6月12日、97年6月26日、97年7月10日、97年7月24日、97年8月7日、97年8月21日、97年9月
4日、97年9月18日）至中國附醫就診，因診斷「入睡或維持睡眠之持續障礙」，經主治醫師處方，每次看診均給予包含氟硝西泮（Flunitrazepam）2mg藥丸28顆或35顆（14日分，每日2顆或2.5顆）在內之處方藥，也就是被告在97年5月27日遭查獲前，取得119顆FM2藥丸（28＋28＋28＋35＝119），此有中國醫藥大學附設醫院97年10月
2日院管檔字第0971004089號函及病歷影本1份在卷（本院卷第60頁至第66頁背面）可考。而被告總共販賣如附表所示共計58顆之FM2藥丸（5＋5＋5＋5＋25＋3＋10＝58），再加上查獲之20顆FM2藥丸，並未超過其先前取得之119顆FM2藥丸，被告亦於97年5月27日警詢時供稱其因憂鬱症病史去看病，每次去醫師開立2星期藥物，其中含有28顆FM2藥丸（警卷第3頁）等語，應可認定被告FM2之來源確實是中國附醫無訛。則被告所持有之FM2藥丸來源均為醫院之處方藥，其固然在透過看診並領藥過程中，應該可以認知到FM2是受到管制的藥品，沒有醫師處方，應無法獲得，此觀被告於97年5月28日檢察官訊問時，供稱：「（問：你知道FM2是第幾級的管制藥品？）第三級。」等語（偵卷第9頁）即知。然而被告是否能知悉或因而懷疑可以從醫師處方取得之FM2，不僅僅是「管制藥品」，甚至是「第三級毒品」，則是非常有疑問的，很可能先前只知道FM2為管制藥品，直至遭到查獲之後，才知道FM2是「第三級毒品」。被告也在本院準備程序及審理時一再辯解知道是管制藥品，但不清楚是第三級毒品（本院卷第41頁、同卷98年3月4日審理筆錄第10頁）等語。本院審酌被告甲○○所持有、販賣之FM2，均因其罹患憂鬱症至中國附醫就診，而自中國附醫醫師處方而取得，雖然被告未能進一步確認，並無無法避免之正當理由，不得以「不知法律」為由免責，然而考量被告取得FM2之來源與一般非法取得途徑有別，確實很可能誤認FM2僅為「管制藥品」，而不及於「第三級毒品」，故依其情節，均依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。
㈤查被告甲○○並無構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份附卷，其於本院審理中始終坦承販賣FM2之犯行，態度良好，且其係將合法取得，服用剩餘之FM2，非法加以販賣，所販賣之數量非多，期間約2月間亦非太長，所得利潤不多，難謂惡行非常重大，觀諸毒品危害防制條例第4條第3項，最低刑度為有期徒刑5年以上之罪，衡諸本案被告甲○○犯罪情節，即使依照刑法第16條但書減輕其刑後，處以罪低刑之有期徒刑2年6月，仍嫌過苛，仍有情輕法重之情，並其犯罪復有上開顯可憫恕之情狀，本院爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第三級毒品部分，均減輕其刑，並均依法遞減之。
㈥爰審酌被告並無構成累犯之前科已如前述，其販賣毒品之
數量及金額尚非甚多，再者被告經送財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定後，固然未達精神耗弱或精神喪失程度，然其先前確有環境適應障礙伴有焦慮情緒及B型人格違常、憂鬱症、睡眠障礙等病史，並有失眠、焦慮、情緒低落、自我傷害等輕度精神官能症狀，有國軍左營總醫院97年
9月30日醫左民診字第0970002772號函暨相關病歷資料、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院97年10月1日中榮醫企字第0970015610號函暨病歷資料、中國醫藥大學附設醫院97年10月2日院管檔字第0971004089號函暨病歷資料、財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第097100001號精神鑑定報告書（本院卷第48頁至第66頁背面、第78頁至第83頁）各1份附卷，且目前為環球技術學院應用外語系學生，有學生證影本1份（本院卷第19頁）在卷可稽，及犯後坦白承認，態度尚稱良好等犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及處罰欄」所示之刑，及定其應執行之刑。
㈦本院審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其販賣之毒品數量非多，期間亦短，並已坦承犯行，目前仍在學就讀，均已如前述，信經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，且若將被告送入監獄服刑，恐有導致其憂鬱症加重、自我傷害再現之不良後果，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。並依同法第93條第1項後段規定，於緩刑期間，付保護管束，本院認為被告在受到偵查、審判，以及將來付保護管束期間，承受到壓力，已經可以與一般健康人入監服刑的程度相當，而足以矯治其行為。
㈧沒收部分：
⒈被告販賣FM2所得，計為27,500元，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之：
被告甲○○販賣FM2所得現金27,500元【計算式：3000＋3000＋2500＋3000＋10000＋1000＋5000＝27,500】，為犯罪所得，且為被告甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣罪分別沒收之（詳如附表所示），如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。
⒉扣案FM2藥丸20顆部分：
按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項後段及但書定有明文。是第三級毒品非屬刑事沒收銷燬範圍，而應由行政機關沒入銷燬之，則扣案FM2藥丸20顆，均為第三級毒品已如前述，揆諸上開法律規定，本院無從宣告沒收銷燬，附此說明。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第16條但書、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務中華民國98年3月18日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國98年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────┬───┬─────┬───────┬──┬──┬───────┬──────┐│編│時間│購買人│聯絡電話│電子郵件│數量│價錢│匯款帳號│所犯罪名及處││號│年/月/日│││││││罰│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│1│97/4/15│劉世維│0000000000│shihwei1227@│5顆│3000│臺灣銀行│甲○○販賣第││││（使用││hotmail.com│││000000000000│三級毒品，處││││假名劉││││││有期徒刑壹年││││ 浩中 ）││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣叁仟元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│2│97/5/2│張勝昌│0000000000│changenosh@│5顆│3000│彰化銀行│甲○○販賣第││││││hotmail.com│││00000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣叁仟元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│3│97/5/5│黃冠綸│0000000000│paul00000000@│5顆│2500│華南銀行│甲○○販賣第││││││hotmail.com│││000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣貳仟伍││││││││││佰元沒收之，││││││││││如全部或一部││││││││││不能沒收時，││││││││││以其財產抵償││││││││││之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│4│97/5/12│朱瑞彬│0000000000│chujuipin@│5顆│3000│京城銀行│甲○○販賣第││││││yahpp.com.tw│││0000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣叁仟元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│5│97/5/16│詹東波│0000000000│dungpo.chan@│25顆│1萬│玉山銀行│甲○○販賣第││││││msa.hinet.net│││0000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣壹萬元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│6│97/5/16│陳柏瑋│0000000000│lucky20237@│3顆│1000│中國信託│甲○○販賣第││││││yahoo.com.tw│││0000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣壹仟元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│├─┼────┼───┼─────┼───────┼──┼──┼───────┼──────┤│7│97/5/21│張永旺││chantitan@│10顆│5000│國泰世華銀行│甲○○販賣第││││││yahoo.com.tw│││000000000000│三級毒品，處││││││││││有期徒刑壹年││││││││││陸月，販賣第││││││││││三級毒品所得││││││││││新臺幣伍仟元││││││││││沒收之，如全││││││││││部或一部不能││││││││││沒收時，以其││││││││││財產抵償之。│└─┴────┴───┴─────┴───────┴──┴──┴───────┴──────┘