裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4208號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4208號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2605號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3422號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月25日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年8月26日以88年度毒偵字第171號處分不起訴確定；復於89年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定強制戒治，檢察官並提起公訴，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1894號判決就施用第一級毒品罪判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品罪判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年；又因自90年4月間起至91年3月5日止施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1109號就施用第一級毒品罪判處有期徒刑10月，就施用第二級毒品罪判處有期徒刑9月，應執行有期徒刑1年6月；上揭兩案經接續執行後，於94年2月4日假釋出監，95年1月13日假釋期滿，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月1日，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合倒入玻璃球吸食器（未扣案）內以火燒烤後吸食煙霧之方法，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年3月2日14時50分許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷11之3號4樓為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○未於本院到庭，惟上揭事實，業據其於原審時坦承不諱，且被告於96年3月2日為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡（海洛因經人體代謝後呈嗎啡反應）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見第5225號偵查卷第
28、49頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及判刑確定之紀錄，亦有臺灣板橋地方法院檢察署88年度毒偵字第171號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院89年度訴字第1894號、91年度訴字第1109號判決（見第5225號偵查卷第52頁、第54至56頁、第57至58頁）、本院被告前案紀錄表附卷可考，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，應依法論科。
三、被告所犯施用第二級毒品犯行部分，公訴人認被告係施用第二級毒品安非他命。惟安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43%服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30%以安非他命原態排出，20%經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2%經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應；施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命。是公訴人就此部分記載為安非他命，應予更正。
四、按海洛因屬第一級毒品，甲基安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款定有明文。被告曾因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢及法院判刑後，5年內再施用海洛因及甲基安非他命，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，係想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告於原審時已陳明其施用毒品之時間、地點及手段（詳如事實欄所載），起訴書記載被告係於96年3月2日16時40分許為警採尿時回溯
26、96小時內之某時，在不詳處所施用海洛因及安非他命云云，應予補明。又公訴人認海洛因與甲基安非他命如同時混合施用，會產生抵銷藥性之情形，且毒品價格昂貴，被告應不可能同時混合施用該兩種毒品，因認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，而應分論併罰云云。惟按實務上毒犯施用毒品之方法甚多，實務上亦曾見人犯同時混合施用海洛因及甲基安非他命之案例，本件無積極證據證明被告係先後於不同時地施用海洛因及甲基安非他命，且被告陳稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑惟輕之法則，應認被告係以一行為觸犯上揭二罪名，構成想像競合犯。又被告有事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之事實，有本院前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯法定刑為有期徒刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑確定，仍不知悔改，其混合施用海洛因及甲基安非他命之手段情節較重，惟施用毒品之結果主要戕害自身健康，對社會治安之危害非鉅，及其坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，予以減為有期徒刑7月。至警方所扣得之海洛因1包（淨重0.1公克）、已使用過之注射針筒2支、殘渣袋8個、分裝吸管2支及吸食器1個等物，業據同案查獲之 陳開進 於警詢及偵查中坦承均屬其所有、因供己施用所持有之物等情在卷（見第5225號偵查卷第12、43頁），堪認被告辯稱扣案之物均非屬其所有，其亦未曾使用過等語，尚非無據，無積極證據證明上揭扣案物品與本案被告施用毒品之行為間有何關連性，故不宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，表示其係單親家庭，尚有特殊兒童需照顧，且犯後深知錯誤，請求法外開恩，並依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟原審已就量刑事由妥為斟酌，並無過重情事，且被告所犯，並無合於刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依該法減輕其刑之餘地。是被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。