裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(一)字第54號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上更（一）字第54號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣花蓮看守所選任辯護人張靜律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第306號中華民國96年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1501號、第2004號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，及販賣第二級毒品（除其被訴於民國九十五年七月以後販賣安非他命予 呂文達 部分，已判決無罪確定外）部分，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑；褫奪公權終身；販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話門號壹具（使用0000000000之門號）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年；販賣第二級毒品所得新臺幣參萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（使用0000000000門號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，肆拾罪，各處有期徒刑柒年；販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾陸萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（使用0000000000門號）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。應執行無期徒刑；褫奪公權終身；販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣肆拾捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話貳具（使用0000000000、0000000000門號）均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
事實
壹、論罪部分：
一、甲○○（綽號大頭）明知海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於實施販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，於民國（下同）94年2月初起至同年8月27日期間，以其所有之門號0000000000號行動電話，及000000000號市內電話，作為聯絡毒品交易之工具，與購毒者 林裕滄 、 李清標 聯絡交易時間、地點及金額後，販賣海洛因予其等2人，其販賣對象、時間、地點、金額列載於附表一編號1、2，販賣毒品所得共計新台幣（下同）28萬1000元。
二、甲○○亦明知安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，竟自94年2月初起至95年6月間某日止，基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，及000000000號市內電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，與購毒者林裕滄、 高小波 、呂文達等人聯絡交易時間、地點及金額後，販賣安非他命予林裕滄等3人，其販賣之對象、時間、地點、金額列載於附表二編號1、2、3，販賣毒品所得共3萬9000元。
三、甲○○又自95年10月間某日起至96年2月底某日，另基於各別販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，及000000000號市內電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，與購毒者 李浚 溢聯絡交易時間、地點及金額後，販賣安非他命予 李浚溢 計40次，頻率約1週2次，每次4千元至5千元，共計販賣毒品所得計16萬1千元。
四、案經購毒者林裕滄於所涉違反毒品危害防制條例案中供出毒品來源甲○○，經花蓮縣警察局玉里分局聲請臺灣花蓮地方法院檢察署實施通訊監察後，報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告之辯護人主張證人林裕滄於警詢及偵查中所為向上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○購買海洛因之不利被告甲○○之陳述，係欲邀毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之輕典，具有利害關係，應不具證據能力云云。然證人林裕滄於其被訴販賣第一級海洛因案件，確實因供出被告甲○○為其毒品來源而經本院判決減刑確定，有本院96年度重上更（三）字第58號刑事判決書，並據司法警察 陳其昌 、 辜文鵬 於該案內證述在卷（參該案96年11月28日審判筆錄記載）。稽之證人林裕滄於本案警詢、偵查中所為海洛因毒品來源之陳述，與其前揭被訴販賣第一級毒品案中供述情節相符，對照被告甲○○於刑事上訴理由及準備狀載曾受證人林裕滄之邀同至台中購買海洛因並由其出資乙情，證人林裕滄被訴販毒一案確定後，於本院前審更異警詢及偵查中所述，乃係迴護被告甲○○之詞，其於警詢時顯較具有可信性之特別情況，且於偵查中所言亦無顯不可信之情況，應認證人林裕滄於警詢及偵查中之證詞有證據能力。另被告之辯護人亦爭執證人李清標於警詢及偵查中證詞之證據能力，惟依辯護人聽取證人李清標於警詢及偵查中之錄音譯文，均未發現其有非任意性供述情形，或偵查員有提示 陳愛青 之警詢筆錄給證人李清標觀覽之情形；是縱有證人李清標於本院前審所述偵查員曾提示陳愛青之警詢筆錄情事，亦無礙於其警詢及偵查中供述之任意性及正確性，且其於偵查中所言並無顯不可信之情況，而證人李清標於警詢及偵查中所為向被告甲○○購買第一級毒品之陳述，為證明犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
（二）證人李浚溢於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況，應有證據能力；且其並在原審證述甚詳，是其在警詢審判外之陳述並無證據能力。另證人 周仁霞 、 邱金權 、高小波於警詢及偵查中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且未再於法院審理中到庭接受交互詰問，復查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形。然其等所為之上開警詢筆錄及偵查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見；當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，惟均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，是其等於警詢中及偵查中之證言已擬制同意而具證據能力。本院審酌上開筆錄作成時，無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查中之證言自得為本院判決之基礎。
（三）公訴人提出之監聽譯文，乃經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，以被告甲○○、證人李浚溢為監聽對象，就所使用之電話為通訊監察，並由警員依監聽之內容製成通訊監察譯文，此有通訊監察書在卷可查。被告甲○○對於監聽對象及內容均未異議，此通訊監察譯文應係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款，得為證據。
二、關於附表一被告甲○○販賣第一級毒品部分：
（一）訊之被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予林裕滄，於本院前審審理時一度辯稱：伊是受林裕滄之邀一同到台中向上手購買海洛因，該上手也是林裕滄之舊識，伊原先並不認識，因伊並不吸毒，所以向上手購買海洛因或安非他命時，都是林裕滄試用以驗其純度，但因林裕滄沒有錢購買，所以邀由伊出錢向上手購買，等林裕滄要吸食或販賣他人時，再向伊拿並交付每一包的錢，伊僅販賣海洛因予林裕滄2、3次，時間大約是94年6月至8月間。而在本院則辯稱：伊只是借錢給林裕滄2次而已，因為他沒有錢拿海洛因，所以跟我借錢買毒品，他是向李清標哥哥買的云云。然查：
1、被告販賣第一級毒品海洛因予林裕滄乙節，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第12、39、48、148頁），並經證人林裕滄於警詢及偵查中證述明確。
2、證人林裕滄於警詢證稱：「我如果要跟他拿毒品，我都會跟他講，我過去找他『打電腦』，如果他要找我，他會在電話中說要不要來『打電腦』。以這種暗語來交易毒品。我每次跟甲○○拿取之海洛因數量約1公克，4千元。我向甲○○拿取海洛因數量太多，無法計算，平均3天拿1次1公克海洛因。約是從94年1、2月份開始至94年8月27日被警察查獲為止」等語甚詳（見警卷編號7卷第24至27頁）。
3、且證人林裕滄於偵查中復具結證稱：「（問：之前有無施用毒品，有的，有施用海洛因及安非他命」、「（問：毒品來源？）我跟甲○○拿的，海洛因及安非他命都是跟他拿的，我在94年1或2月到94年8月這期間都是跟甲○○拿的」、「我去甲○○店裡打網咖，是裡面玩網咖的人跟我說他有毒品」、「（問：你如何跟甲○○拿毒品？）我要施用前我打他的手機給他，我只記得後面號碼385000號就打這一支給他，我會跟他說我過去打電腦好不好，他說好，我就會過去跟他拿毒品，我們在電話裡不會講毒品的事情，到現場後才說數量」、「他網咖○○里鎮○○路○○○號玉溪農會對面」、「我跟甲○○在2樓交易，我拿錢給他，他馬上就可以拿毒品給我」、「我拿四分之一就是半錢的一半，價格是4千或5千元，這是海洛因的部分，安非他命1小包1千元，我跟他買的次數很多次了忘記了。我每天都要吸海洛因，安非他命則不一定想打電腦想睡時就會吸，我只知道我每天都要吸海洛因。」、「海洛因我平均
2、3天拿過1次，安非他命我大約1個月拿過2次」（偵卷編號11卷第44至46頁）；另又證述：「（問：向甲○○拿過毒品的次數？）海洛因我平均2、3天拿過1次，安非他命我大約1個月拿過2次」等語甚明（偵卷編號11第196頁）。
4、觀之證人林裕滄上開前後證述大致相符，且其於本院96年上重更㈢字第58號被訴販賣第一級毒品案中亦供述毒品來源為被告甲○○。況且林裕滄前女友即證人周仁霞於警詢及偵查中均證稱：94年7、8月間，曾與林裕滄去甲○○家中拿海洛因等語（警卷編號8第12頁、偵卷編號11第212、
213頁）。另證人即林裕滄之母親邱金權於警詢時證稱：伊發現林裕滄手臂上有針孔，逼問林裕滄後，林裕滄有告訴 伊施 用的毒品來源是從大頭那邊來的，伊勸告林裕滄不要再與大頭來往，但林裕滄不聽，後來就被警察抓了；林裕滄販賣毒品案件解除禁見後，有委託伊去找大頭即被告甲○○，要求大頭幫林裕滄找律師；約在95年6月間，林裕滄叫伊一定要帶著大頭與其會面，大頭到看守所有匯2000元給林裕滄，林裕滄要求大頭要幫其處理販毒一案，不要裝作沒他的事，否則會將大頭販毒的事都說出來，大頭當時有回說他知道等語（見警卷編號7第28至30頁）。證人邱金權於偵查中具結後，亦證稱其於警詢所述屬實（偵卷編號11第74頁）。倘若林裕滄未曾向被告甲○○購買毒品者，何以要求其母親找被告甲○○為其延聘律師辯護，並以若未幫忙處理其所涉之販毒案件，將要供出甲○○販毒一事，故證人林裕滄於警詢及偵查中所為之陳述，有相當之可信性，應屬實在。
5、況販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且我國查緝毒品之販賣或轉讓一向執法亟嚴，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售毒品。衡之被告甲○○與林裕滄並非至親，若非意圖販賣毒品海洛因圖利，豈有可能甘冒重度刑責，而出售毒品海洛因予林裕滄。是被告辯護人辯稱：被告甲○○與林裕滄間非上、下手之販賣關係，被告將海洛因轉讓給林裕滄，並未獲得差價利益，顯非意圖販賣而圖利云云，自不足為採。依證人林裕滄上開警詢及偵查中證詞，以最有利被告之推算結果，自94年2月初起至同年8月27日止（期間日數約208日），以其平均3天購買海洛因1次（每次1包），每次價格4000元計算，被告甲○○於上開期間販賣與林裕滄共計約69次，販賣海洛因所得共計約27萬6000元。
（二）訊之被告甲○○亦否認有販賣第一級毒品予李清標，惟其此部分犯行，業經證人李清標於警詢及偵查中證述明確。證人李清標於警詢證稱：我曾向甲○○購買過海洛因毒品，我約是94年7、8月時，在甲○○中華路住處○○里鎮○○路○○○號）向他購買海洛因1次，購買數量1公克，5千元；我直接去甲○○他中華路住處找他買海洛因，在他住處樓上2樓拿毒品海洛因給我的，一手交錢一手交毒品」（見偵卷編號11卷第128頁）。證人李清標復於偵查中具結證稱：「我有施用1、2級毒品，我跟很多人買毒品，甲○○我跟他買過1次海洛因，我在94年的7、8月的時候，我直接到○○里鎮○○路的網咖店以5000元買1克的量，是一手交錢一手交毒品，我在他店的2樓交錢及交毒品方式交易」等語（見偵卷編號11卷第181、182頁）。觀之證人李清標前後證述情節，大致相符。雖證人李清標於本院前審時雖改稱：未曾向被告甲○○拿過毒品，偵查員借訊時拿陳愛青之筆錄給伊看，說陳愛青要做污點證人，當時伊還問是一級或二級毒品，他們說是一級毒品，甲○○自己也承認，伊記得那個筆錄是說我向他們買，我才照這樣說，伊則不記得有開過偵查庭云云；然依證人李清標所述偵查員借訊當時提示之96年3月26日陳愛青警詢筆錄，與證人李清標相關之記載僅有「（你知道還有何人曾向甲○○購買毒品？）我知道的有 蘇德成 （在瑞穗牧場上班）、和綽號 阿達 、及高小波、李清標、綽號「 瘦巴 」（經查為詹俊鴻）等人，還有其他的人我不認識」，並無交易毒品種類、交易時間及價格之記載（參偵卷編號11第52頁）。而證人李清標於96年5月7日為花蓮縣警察局玉里分局借訊時，明確供述購買毒品之種類、時間、地點，且在同年6月7日於檢察官提訊時仍為相同之陳述；況被告甲○○於原審審理時亦坦承此部分犯行（原審卷第12、39頁），是證人李清標於警詢、偵查中所言，較其於本院前審審理所為之陳述，具有相當之可信性，應可採信。又第一級毒品海洛因之買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係深淺，買賣數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，而販賣之利得，除販賣者坦承外，實難查得實情；惟販賣海洛因之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口其有販賣海洛因犯行，致無法查得其販賣之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，實堪認定。再依證人李清標上開警詢及偵查中證詞，被告甲○○此部分販賣毒品海洛因，所得為5000元。
（三）至於辯護人主張被告甲○○於原審承認販賣第一級毒品犯行，係因其妻陳愛青在看守所自殺，不想其妻受苦，且因繼續收押，無法照顧其等子女，才一口承認所有犯行。然被告之配偶陳愛青並未被訴共同販賣第一級毒品犯行，且於96年7月18日業經原審法院交保候傳（原審卷第24、25頁）；然被告甲○○於96年8月2日經原審法院提訊時仍自白此部分犯罪事實，可證其自白之真實性，其於本院否認販賣第一級毒品犯行，洵不足採。另辯護人聲請傳訊證人陳其昌、李清標之哥哥，因其欲調查之內容與本件待證事實並無關連性；及聲請再次傳訊證人林裕滄，經核均無必要，附此敘明。
三、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命部分：訊據被告甲○○對販賣第二級毒品予林裕滄、高小波、呂文達、李浚溢等4人之犯行均坦承不諱，惟對販賣第2級毒品安非他命予林裕滄、李浚溢之金額及次數有爭執，辯稱：伊販賣安非他命予林裕滄約2、3次，時間係在94年6月至8月間；另販賣安非他命予李浚溢在95年4、5月，約1個禮拜2次，斷斷續續不超過10次，有時候3千，有時候5千，金額不一定，96年1月有再賣他1次，販賣的次數與金額沒有那麼多云云。
經查：
（一）被告甲○○販賣安非他命予林裕滄部分，業據證人林裕滄於偵查中證述甚詳（相關證述及證詞採信原因記載於上開理由二、（一）中，茲予以引用不再贅敘）。雖辯護人為被告辯稱：證人林裕滄僅稱安非他命我大約1個月拿過2次等語（見偵卷編號11卷第44至46頁），其真意究係一個月或每一個月向被告甲○○拿毒品，顯為影響交易毒品次數之計算，前審未審酌林裕滄之真意，逕為每一個月為二次之交易模式認定，有違證據法則云云。惟證人林裕滄於偵查中證稱：我跟他買的次數很多次了忘記了，我每天都要吸海洛因，安非他命則不一定想打電腦想睡時就會吸、安非他命我大約一個月拿過二次等語（見偵卷編號11卷第44至46頁、第196頁），足見證人林裕滄有每天吸食毒品之習慣，且向被告甲○○拿過毒品之次數頻繁。綜合判斷證人林裕滄吸食毒品之習慣，其應係1個月向被告甲○○拿2次安非他命之情為真，且若證人林裕滄僅向被告拿過2次安非他命，則應會明確表明交易之次數；故雖其僅表示大約1個月拿過2次，仍不足證其於自94年2月初起至同年8月27日止，僅向被告甲○○拿過2次安非他命，是辯護人所指並不可採。然以最有利被告甲○○之推算結果，自94年2月初起至同年8月27日止（期間日數約208日），以其平均每月購買2次（每次1包），每次價格1000元計算，被告甲○○於上開期間販賣與林裕滄共計約14次，所得共計約1萬4000元。
（二）被告甲○○販賣安非他命予高小波之事實，業據證人高小波於警詢證稱：「我跟甲○○買過安非他命3次，約在94年底至95年初這段時間，在甲○○中華路住處○○里鎮○○路○○○號），我每次都向他購買5千元1公克安非他命。
我直接去甲○○他中華路住處找他買。在他住處樓上，2樓拿毒品安非他命給我的（見偵卷編號11卷第131頁）。
其復於偵查中具結證稱：「我施用一、二級毒品，二級毒品我都是跟甲○○買的，我跟他買過3次，我在94年12月到95年1、2月，我直接到○○里鎮○○路的家以5000元買1公克的量，是一手交錢一手交毒品，我在他家的上2樓的樓梯口交錢及交毒品方式交易」等語甚詳（見偵卷編號11卷第182頁)。其前後證述大致相符，並經被告甲○○自白在卷，應屬實在，故被告甲○○此部分販賣所得為1萬5000元。
（三）被告甲○○販賣安非他命予呂文達部分，亦據其坦承不諱。雖證人呂文達於原審法院審理中關於其向被告甲○○購買安非他命之時間反覆不一，先證稱：「（檢察官問：安非他命你跟甲○○買的時間點？）就我去年（95年）5月份假釋出來後，5、6月期間，不到1個月，買幾次而已」、「（受命法官問：你最後一次跟甲○○買安非他命的時間？請仔細回想。）去年5、6月」、「（受命法官問：你在警方說從去年4月開始到今年（96年2月份）農曆過年，與今天所講的時間差異甚大，有何意見？）是5月到6月那次沒有錯」；嗣後證稱：「（受命法官問：你於偵查中結證稱，最後一次買安非他命是今年過年，有何意見？）今年過年就不對了，應該是去年過年」、「（受命法官問：你說是去年過年，但與你剛剛在本院說是95年5、6月，為何有差異？）應該是去年過年」、「（受命法官問：你確定是去年過年？）是」、「（受命法官問：所以時間點是95年2月到95年6月？）是」、「（受命法官問：為何你最初在本院問你時，你說只有買過1個月？）我現在講的正確」等語觀之，證人呂文達恐因反覆施用毒品並有被告甲○○以外之毒品來源，致無法清楚交代與被告甲○○交易毒品時間。經對照證人呂文達之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，證人呂文達係92年8月26日入勒戒所觀察勒戒，92年10月24日接續戒治，93年1月9日停止戒治後，緊接著因竊盜案件執行至95年3月21日假釋出獄之紀錄，證人呂文達於原審法院最初證述係於95年假釋後5、6月間向被告甲○○買安非他命，與被告甲○○於本院供述之販賣時間相符，應可採信。嗣原審法院提示偵查筆錄後，證人呂文達為呼應其於偵查中之說詞，而順勢改稱於95年2月至95年5、6月向被告甲○○購買安非他命乙情，顯與事實不合。以證人呂文達有多次違反毒品危害防制條例案件之刑案紀錄，其於原審法院更正交易毒品之時間，顯係時間誤記之因素，尚無法逕謂其於原審最初所證交易時間（95年
5、6月）為迴護被告甲○○之詞，而不予採認。又依證人呂文達於警詢所述每次購買安非他命5000元，被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予呂文達2次，所得共1萬元。
（四）另被告販賣安非他命予李浚溢部分，證人李浚溢於偵查中就其向被告甲○○購買安非他命情形證稱：「去年10月到今年2月底，次數約1個禮拜跟他買2、3次，我用電話或直接到他店裡面，我用我的行動電話0000000000號打給甲○○手機或店裡的電話」、「（問：電話內容如何：我不會直接講毒品，我會說我去店裡修電腦或用椅子一般生活有關的東西，我這樣說他就知道了」、「（問：拿毒品的地點？）都○○里鎮○○路他開的網咖撞球店拿的」等語（見偵卷編號11卷第72、73頁）；核與其於原審證稱：「（問：你跟甲○○買的毒品是什麼？）安非他命」、「（問：電話中你們如何稱呼？）每次的代號不一樣，例如天堂遊戲的武器名稱，如衣服、頭盔、鞋子」、「（問：你有跟他買桌子？）有，也是毒品的代號」、「（問：你有跟他買安非他命用「電話」當作代號？）也是毒品的代號」、「（問：你跟甲○○前後購買安非他命的總金額？）平均跟他買一次4到5千元，一週2次，從95年10月到96年2月間，至於確實金額我忘了，約16萬左右」等語相符，並有卷附相關監聽譯文可參（詳警卷編號7卷第74至98頁）。
被告甲○○空言否認與證人李浚溢交易安非他命時間、次數與金額，並不可採。此部分事實，以有利被告甲○○之推算結果，以一週2次、一個月8次之計算方式，被告甲○○於上開期間，販賣第2級毒品安非他命予李浚溢之次數計40次，而交易金額依證人之證述及1次5千元、其餘39次4000元之計算方式，被告販賣所得共16萬1千元。
（五）又第二級毒品安非他命之買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係深淺，買賣數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，而販賣之利得，除販賣者坦承外，實難查得實情；惟販賣安非他命之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖無法查得被告販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，實堪認定。
四、法律適用
（一）被告甲○○在95年7月以前之犯罪行為即附表一、附表二編號1、2、3部分：
1.毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
2.刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依比較新舊法結果，仍應適用舊法較有利於被告。刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」，經比較結果，以修正前刑法有利於被告。
3.修正後第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑期最高度提高為30年，顯較修正前規定「20年」不利於被告，故本件應適用修正前第51條第5款之規定定執行刑。
4.綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，被告所犯附表一、附表二編號1、2、3所列之罪，以修正前之刑法較有利於被告，爰整體適用修正前之刑法。
（二）被告於95年7月1日後之犯罪行為即附表二編號4部分，無新舊法比較問題，逕行適用現行刑法。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（附表一編號1、2部分）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表二編號1、2、3、4部分），其販賣海洛因或安非他命前後持有海洛因及安非他命之行為，應為販賣海洛因或販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○於附表一編號1、2販賣第一級毒品犯行，及附表二編號1、2、3販賣第二級毒品犯行，均係時間緊接，且所犯構成要件相同之罪名，係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條第1項規定，均不得加重其刑。又95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。
又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。被告甲○○於刑法修正後，意圖營利而販賣安非他命之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自95年7月刑法修正後，綿延至96年2月，長達8月之久，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，故被告甲○○於附表二編號4販賣第二級毒品之犯行，應分論併罰。
六、原審對被告論罪科刑固非無見，惟原審認被告所犯販賣第一、二級毒品，均屬集合犯，而個別論以法律上一罪，尚有未洽。既經檢察官提起上訴，自應將被告除確定部分外之裁判及定執行刑之諭知，均予撤銷改判。爰審酌被告甲○○本身非施用毒品之人，竟為圖利，而為上開販賣第一、二級毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、犯罪期間長短、參與程度、犯罪所得及犯罪後被告甲○○坦承部分犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其販賣第一級毒品部分宣告褫奪公權終身，及定其應執行之刑，以示懲儆。被告甲○○連續販賣第一級毒品所得28萬1千元，連續販賣第二級毒品所得3萬9000元，販賣第二級毒品40罪所得16萬1千元，合計48萬1千元，係因犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之行動電話1具（使用門號0000000000）係被告甲○○所有供犯本件販賣第一級毒品所用之物，另未扣案之行動電話2具（分別使用門號0000000000、0000000000）係被告甲○○所有供犯本件販賣第二級毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；至未扣案行動電話機具（使用門號0000000000）、市內電話機具（號碼分別為000000000、000000000），雖均為被告甲○○使用連絡毒品交易，然為陳愛青及 謝習妹 所有，有中華電信資料查詢表可參（偵卷編號11第202、203頁），不得為沒收之諭知，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認甲○○涉有下列罪嫌：
（一）94年7月間，販賣第一級毒品予周仁霞3次（即起訴書附表編號3）。
（二）92年間，販賣第一、二級毒品予呂文達，及95年4月間，販賣第二級毒品予呂文達（即起訴書附表編號6中之一部分）。
（三）91年3月間某日，販賣第二級毒品與 粟德成 1次（即起訴書附表編號1）。
二、有關上開（一）販賣第一級毒品予周仁霞部分：經查證人周仁霞於警詢證稱：「林裕滄係我前任男友」、「（問：你是否知道林裕滄毒品來源？如何知道？）知道，林裕滄毒品來源是甲○○，我有和林裕滄一起去向甲○○拿海洛因毒品」、「（問：林裕滄與甲○○如何聯絡購毒？）林裕滄會打電話給甲○○問甲○○在不在，如甲○○說在，林裕滄就會直接去他家拿毒品。」、「（問：每次交易數量價格？）我不知道」等語（見警卷編號8卷第12、13頁)；於偵查中證稱：「（問：你施用毒品來源？）我一、二級毒品是跟桃園朋友拿的）」、「（問：有無和林裕滄一起買過毒品？）有的，在94或95年跟林裕滄去甲○○家拿毒品」、「（問：交易過程？）是林裕滄打電話給甲○○，我跟他一起○○里鎮○○路○○○號甲○○的家，由林裕滄上去，我則在樓下等，後來我們走的時候，我才知道林裕滄上去拿毒品，我們一起去5、6次，除了第一次我不知道是去拿毒品外，後來我都知道是去拿毒品，至於多少錢交易拿毒品我不知道，我們是拿海洛因。」等語（見偵卷編號11卷第212、213頁）。
該證人前後均證稱林裕滄向甲○○購買毒品，伊曾陪同林裕滄前往甲○○住處拿取毒品數次，但有關渠等交易價格、數量均不知等情。故依上開證人周仁霞之證述，僅能證明甲○○有於上開期間販賣海洛因予林裕滄，惟無法證明被告甲○○有販賣海洛因予周仁霞之情事，是被告甲○○雖就此部分認罪，然依卷內證據無法證明其自白與事實相符，遽難認此部分有罪。
三、有關上開（二）92年間及95年4月間販賣第一、二級毒品予呂文達部分：
訊之被告甲○○否認販賣一級毒品海洛因予呂文達，坦承販賣呂文達安非他命2次，時間在95年5、6月。經質諸證人呂文達於警詢證稱：「（問：你總共向大頭購買幾次2級毒品？如何聯絡？在何處交易？）3年前我每次都向他買一、二級毒品各5千元，很多次記不起來，去年4月份開始今年農曆過年我只有向甲○○購買安非他命，每次5千元，至少有10次」等語；其於偵查中則證稱；「（問：交易過程？）一級及二級毒品至少各有10次，時間在92年起，最後一次跟他們買的時間是在今年過年的時候，96年2月跟他買2級而已，最後一次跟他買一級毒品是在92年的時候，後來我就進去執行一直到出來後再開始跟他們買2級毒品，就沒有再買1級毒品」；而於原審時證述：「（問：安非他命你跟甲○○買的時間點？），就我去年5月份假釋出來後…，5、6月間，不到1個月，買幾次而已」、「（問：你第一次跟甲○○買安非他命是何時？）約至少5年前的事了」、「（問：你第一次跟甲○○買海洛因何時？）也是至少5年前」、「（問：最後一次跟甲○○買海洛因是何時？）就是91、92年」、「海洛因的部分你跟甲○○買過幾次？）1次」。酌之該證人前後供述關於95年5月前向甲○○購買第一、二級毒品時間、次數不甚相符，且語帶含糊，無法明確證述，故認證人呂文達就此部分之證詞，已有相當之瑕疵。再者，卷內復無其他積極之證據足以佐證，故自難僅憑上開有瑕疵之證言而遽為被告甲○○不利之認定。
四、有關（三）販賣安非他命予粟德成部分：雖被告甲○○於原審曾坦承販賣安非他命予粟德成，惟供稱時間在94年6、7月間（原審卷第39頁）。經考之證人粟德成於警詢證稱：「在91年上半年我向他買過1次安非他命毒品」、「當時我向甲○○購買1小包毒品價錢1000元」（見警卷編號8卷第4至7頁）；惟其於偵查中具結改證稱：「在91年3月左右，我是吸用安非他命，我跟甲○○拿的，他當時○○里鎮○○路開撞球店，我在那幫忙，閒聊時知道他有毒品，所以就在他店裡說好，後來在他車上拿毒品給我，這一次我沒有給他錢，他也沒有跟我要錢」等語（偵卷編號11第111至113頁）。故證人粟德成對於該次安非他命究係有償或無償取得之重要情節，前後證述出入甚大，已有相當之瑕疵，卷內復無其他積極之證據足以佐證，故自難僅憑上開有瑕疵之證言而遽為被告甲○○不利之認定。
五、綜上，公訴人指訴被告甲○○此部分罪嫌，尚乏積極證據證明，本應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人起訴認此部分事實與被告甲○○有罪部分之事實，均具有連續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第1項、第51條第4款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉妙娘中華民國98年1月13日附表一被告甲○○販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬──────┬────────────┬────────┬────┬─────┐│編│販賣對│時間(年/月/│地點│交易金額、次│販賣所得│連絡工具││號│象│日)││數(新台幣)│││││││││(新台幣)││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│││││海洛因1包（約1公│276000元│行動電話：││1│林裕滄│94年2月初起│花蓮縣○里鎮○○路○○○號│克）4000元，平均││0000000000││││至94年8月27││3天購買1次（每次││市內電話：││││日止││1包），前後交易││000000000││││││共計約69次。│││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│││││海洛因1包（約1公│5000元│││2│李清標│94年7月間某│同上│克）5000元，前後││││││日││交易1次。│││└─┴───┴──────┴────────────┴────────┴────┴─────┘附表二：被告甲○○販賣第二級毒品安非他命部分┌─┬───┬──────┬────────────┬────────┬────┬─────┐│││││││││編│販賣對│時間(年/月/│地點│交易金額、次│販賣所得│連絡工具││號│象│日)││數(新台幣)│││││││││(新台幣)││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│1│林裕滄│94年2月初起│花蓮縣○里鎮○○路○○○號│安非他命1包1000│14000元│行動電話：││││至94年8月27││元，平均1個月購││0000000000││││日止││買2次（每次1包）││││││││，前後交易共計約││││││││14次。│││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│2│高小波│94年12月間某│同上│安非他命1包（約1│15000元│││││日起至95年1││公克）5000元，前││││││月某日止││後交易3次。│││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│3│呂文達│95年5、6月間│花蓮縣○里鎮○○路○○○號│安非他命1包5000│10000元│││││││次。前後交易2次││││││││。│││├─┼───┼──────┼────────────┼────────┼────┼─────┤│││││安非他命每次400│161000│行動電話：││4│李浚溢│95年10月間某│花蓮縣○里鎮○○路○段224│0元至5000元不等│元│0000000000││││日起至96年2│之3號│，1週2次，前後交││0000000000││││月底止││易約40次。││市內電話：││││││││000000000│└─┴───┴──────┴────────────┴────────┴────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。