裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第583號上訴人即被告 李建欣 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1435號中華民國99年12月29日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1928號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照)。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參。
二、本案上訴人即被告(下稱被告)李建欣不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由，略以：被告家中尚有母親及幼子需被告扶養，若被告入監服刑即喪失經濟來源，生活將受影響。據此，請准予以撤銷原判決，賜予被告使用美沙冬替代療法或改判易服勞役，以啟自新云云。
三、經查：
(一)被告李建欣因不服地方法院之第一審判決而於100年1月11日向原審法院提出上訴狀並於2月17日補提上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列(參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點)，合先敘明。
(二)細繹被告李建欣前揭上訴理由，其本意應係以原審量刑過重為理由，而提起本件上訴。按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨參照)。本件被告對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決事實及理由欄中已詳予記載審酌被告施用毒品前科素行，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟審酌被告施用毒品係屬自戕行為，並未損害他人，暨其於犯罪後已深知悔悟，坦承犯行，同時考量施用毒品之戒癮性不高，極易一再施用等一切情狀，就被告施用第一級毒品1次之犯行，量處有期徒刑7月，顯已說明其論罪科刑之依據，並已注意適用刑法第57條之規定，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例意旨，不得遽指為違法。況被告所犯之施用第一級毒品罪，其最低之法定本刑為有期徒刑6月，且被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件施用第一級毒品案件，係屬累犯，本應依法加重其刑，原審量處有期徒刑7月，已屬從低度量刑。被告上訴意旨，指本件量刑過重，自無可採。
(三)又目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品(如海洛因)成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項所定5年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決意旨所示仍屬5年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。本件被告施用第一級毒品之犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件。況毒品危害防制條例第21條之立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。被告李建欣既非於其犯罪未發覺前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療，即無毒品危害防制條例第21條規定之適用，被告其上訴理由提及讓其使用美沙冬替代療法云云，自屬有誤。又被告所犯施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑7月，並非受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，亦非科以罰金刑，自無刑法第41條第2、3項易服勞動服務或刑法第42條易服勞役規定之適用，是被告此部分上訴意旨於法無據。
(四)綜上所述，本件被告李建欣提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件被告之上訴，顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年4月14日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國100年4月14日