裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第574號上訴人即被告 柯明昌 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3702號，中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3782、4272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯明昌前於民國88年、89年間因施用毒品案件，前後2次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於89年1月10日、89年9月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以88年度毒偵字第1378號、89年度毒偵緝字第497號為不起訴處分確定；復於90年間再因施用毒品案件，令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月13日執行完畢釋放，刑責部分，則經臺灣臺中地方法院以90年訴字第2922號判決判處有期徒刑10月確定；又於91年間因施用毒品、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別以91年度訴字第1526號、91年易字第1253號判決判處有期徒刑10月、8月確定，嗣經裁定合併定其應執行有期徒刑1年5月確定，與上開有期徒刑10月接續執行，而於94年1月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄94年7月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。再於94、95年間因竊盜、毒品、毒品、竊盜案件，分別經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2500號、95年度訴字第2635號、95訴字第85號、95年度易字第848號判決判處有期徒刑5月、8月、11月、1年8月確定，嗣經減刑及合併定其應執行有期徒刑2年3月確定，甫於97年11月30日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改及徹底戒絕毒癮，復仍基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於99年8月22日某時許，在其位於臺中市○○區○○路七支巷26號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月23日10時許，在臺中市○○區○○村○○路○○○號外埔郵局前，因行跡可疑，為警上前攔檢盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
（二）於99年9月20日上午某時許，在其位於臺中市○○區○○路七支巷26號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年9月20日22時35分許，在臺中市○○區○○村○○路○○○○號前，因行跡可疑，為警上前攔檢盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案上訴人即被告柯明昌（下稱被告）二度經警查獲採集尿液送驗原因，均係員警執行巡邏勤務時，發現被告甫見員警前來迅即逃逸，員警因認被告可疑有犯罪嫌疑，分對其予以勸導、追緝到案，其經詢問後均坦承施用毒品犯行，遂徵得其同意後加以採集尿液，且採集尿液過程中均經被告見證封緘後始加以送驗等情，業據本件查獲員警 許建成 、 許順炎 等二人於本院審理時到庭結證屬實（參本院卷第36至38頁），且有被告警詢筆錄、勘察採證同意書各2份附卷可憑。是本件有關員警對被告採集所得之尿液，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。被告上訴意旨指摘此部分採證違法，無證據能力云云，核屬無據。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案臺中市政府警察局大甲分局檢送之勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等，並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司院就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「檢驗報告」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認施用第一級毒品海洛因部分犯行，辯稱係購入甲基安非他命，其中經他人誤摻海洛因云云；惟查，上揭犯罪事實，業據被告於99年11月10日偵查中（參99年度毒偵字第3782號卷第21頁）原審準備程序及審理時的自白不諱（參原審卷第19頁背面、第23頁），且被告於99年8月23日、99年9月20日分別為警採集之尿液，經送檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有卷附真實姓名代號對照表、勘查採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書（分別為該公司99年9月10日及99年10月7日所出具）各2份可憑（參0000000000號警卷第5至7頁，0000000000號警卷第6至8頁），被告自白施用第二級毒品甲基安非他命部分，堪信為真實，至被告空言否認施用第一級毒品，與事實不符，自不足採；綜上，被告上揭各犯行，均事證明確，堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，核被告柯明昌如犯罪事實欄一之（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告吸食前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前開犯罪事實欄一之（一）、（二）犯行，分別均係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，係基於各別犯意，行為互殊，應予分論併罰，惟依據卷附2份尿液檢驗報告書所示，被告尿液固均呈可待因、嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，然此僅可證明被告於2次採尿前確均有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，並無法據此認定被告於2次採尿前究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。而按施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。且按海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象。實務上亦發現吸毒者將以上2種毒品混合施用，藉由不同藥理作用之綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受，雖不常見，但本件被告於99年11月10日偵查中及原審審理時既均供稱其係將上開兩種毒品混合施用（參99年度毒偵字第3782號卷第21頁、原審卷第23頁），復查無其他積極證據足資證明被告係分別施用，依罪證有疑利於被告之原則，自無從將被告所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品2罪分論併罰，併此說明。被告前開犯罪事實欄一之（一）、（二）犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄一所載之前科，甫於97年11月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因認被告上揭二犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款之適用，並審酌被告前已有多次施用毒品之不良素行，竟不知自我惕勵，而一再施用毒品，顯見其意志不堅，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康；並衡酌其所為本案2次犯行均係同時施用第一、二級毒品為多重毒品濫用之行為，相較於單純施用同一毒品的行為，該罪質顯然較重；惟念其犯後於原審審理時終能坦承全部犯行，態度尚稱良好，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月，並定其應執行之刑為1年10月。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年4月14日