裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國89年02月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第三○六號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告ＳＥＥＴＨＩＭ右上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三八二號，中華民國八十八年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第四六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙00000000MCHAI係泰籍外勞，於民國（下同）八十八年九月十四日一時三十分許，在苗栗縣竹南鎮港乾里十鄰塭內之十三號，因同係外勞之甲00000000VIHSITH不讓其吹電扇，乙00000000MCHAI竟起殺意，遂持白鐵棒朝甲00000000VIHSITH頭部敲擊，致甲00000000VIHSITH受頭部外傷、併前額骨開放性凹陷性及粉碎性骨折。因認被告乙00000000MCHAI涉有殺人未遂罪嫌云云。
二、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。次按刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（參照最高法院四十八年台上字第三三號、七十八年台上字第五三一六號判例意旨）。
三、經查，本件被害人甲00000000VIHSITH因頭部受敲擊，受有頭部外傷、併前額骨開放性凹陷性及粉碎性骨折之事實，有診斷證明書在卷可稽，則所謂凹陷性、粉碎性骨折，究竟傷勢如何，住院治療幾天，急救幾天始出院，該病情是否於康復出院時已完全痊癒，攸關被告是否成立刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪或同法第二百七十七條第一項之傷害罪或同法第二百七十八條第三項重傷害未遂罪，檢察官於起訴時固未加以調查，惟原審於審理時亦未加以調查，即依指定辯護人辯稱：但被告與被害人本是同事，終日共處一起，從未有任何前嫌存在，已為被告及被害人證述在案；案發當時，雙方僅是為了電扇之使用，發生突衝，亦非不共載天之仇，故被告並無殺人之動機；且由被告敲擊被害人頭部一次之後，立即放下白鐵棒，並未持續攻擊被害人，亦經證人 李業基 證述在案，足證被告當時，確無殺人犯意，否則當會持續攻擊，以達殺人目的為止；更何況被害人於案發次日清晨之警訊筆錄中，即明白表示所欲追究者，乃被告傷害之責任，而非殺人之罪責；按衝突之雙方，當可最明瞭對方之行為意思，故被告一再聲稱，只是一時氣忿，基於傷害故意而攻擊，並無殺人意思，確屬有據，亦為被害人所明知，實堪採信。刑法第十七條之加重結果犯規定，除以「得預見」加重結果發生為要件外，更要加重結果已經發生為前提，方有其適用；本案被害人並未發生死亡結果，現更已痊癒出院，則被告所為亦不構成加重結果犯至明。故被告所為應僅能論以刑法第二百七十七條第一項傷害罪等語，逕予認定被告應僅有傷害故意而判決公訴不受理，置指定辯護人所稱之重傷害未遂不顧，自嫌速斷。
四、次查，被告係以鐵棍趁被害人熟睡中加以毆擊被害人，此業據被告、被害人及證人李業基供明在卷，並有該鐵棍扣案可憑，被害人於偵查中亦供稱「（現在傷勢如何）有開刀，目前頭會痛」等語，則該被害人受傷後是否已痊癒，有無需要再治療，均與被告是否成立重傷害未遂罪，息息相關，該診斷醫院財團法人為恭紀念醫院復在苗栗縣頭份鎮，原審函調病歷或傳喚證人即醫師前去調查應無困難所在。況原判決就指定辯護人所辯稱「或論被告下手頗重，縱無殺人意思，亦應有重傷害之故意，而應負重傷害刑責，但被害人既未發生重傷害結果，被告亦僅能論處刑法第二百七十八條第三項重傷害未遂罪刑，且被告敲擊被害人頭部一次後，立即停止攻擊，足證被告之未遂，乃是基於自行之意思為之，並非來自外在之障礙，則被告所為亦符合刑法第二十七條中止犯規定，亦請減輕其刑或免除其刑。如未能免除其刑，亦請審酌被告已深知悔悟，並與被害人達成和解，賠償被害人損失，被害人亦不願追究被告刑責，而能從輕量刑，依刑法第六十六條但書規定減輕其刑至三分之二，再斟酌被告飄洋過海遠渡重洋來台辛苦工作，家中父母、妻子、兒女猶且倚門盼望被告賺錢匯寄回鄉，用以養家活口，被告一旦身繫囹圉，全家即有斷炊之危，如所判刑度符合緩刑要件時，亦請賜判緩刑，以勵自新，並解其家人之困阨」，絲毫未加說明，亦有未合。檢察官以被告竟猶猛力敲擊，趁告訴人熟睡時，以武器毆擊可能致命之頭部部位，無殺人認識，殊有疑問云云，提起本件上訴，指摘原判決不當，非無理由，原審應就告訴人受傷急救前後之病歷加以調查，本於確信見解而後再為裁判，以昭服人，是原審逕為公訴不受理之諭知，尚嫌速斷，因有涉及被告之審級利益，爰由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷，並發回原審依法裁判。且如經裁判為傷害犯意時，因告訴人已撤回告訴，應諭知公訴不受理時，並無變更法條之問題（參照最高法院三十二年上字第二一九二號判例意旨），併此載明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十九條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年二月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳紀綱
法官陳世雄法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年二月十五日
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