裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1616號刑事判決
裁判日期：民國89年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一六一六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾森雄 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一一二四號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第六七五三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點叁捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十八年四月二十七日下午一時許之前某時（原審誤為下午一時許），攜帶其非法所持有之第二級毒品安非他命至桃園縣中壢市○○路○○○號三樓之二 呂晴華 （所涉吸食毒品安非他命部分，業經送觀察勒戒）之住處，同日下午一時許（起訴書、原審誤為下午一時四十分許）於欲離去上址之時，將其所持有之部分第二級毒品安非他命乙包毛重六‧一公克無償轉讓予呂晴華以留為吸用，嗣於同日下午一時許（起訴書、原審誤為下午一時四十分許）經警進入 呂女 上址居住處所搜索而當場查獲，並扣得上述安非他命毒品乙包毛重六‧一公克（驗餘淨重○‧三八公克），復又另在甲○○身上查獲得安非他命乙包毛重二‧四公克（另案已沒收銷燬）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭非法轉讓安非他命毒品給予呂晴華之犯行，辯稱：伊未轉讓毛重六‧一公克安非他命給予呂晴華，當天伊僅係載送呂晴華回家因而至呂女居住處所，警察在呂女居住處所查扣到安非他命並不是由伊帶去給予呂女的云云。惟查，本件扣案之六‧一公克（驗餘淨重○‧三八公克）安非他命乃確係由被告甲○○非法轉讓給予呂晴華之事實，業據證人呂晴華於原審審理中已結證綦詳。本件證人呂晴華所涉犯吸食毒品部分業經移送執行觀察勒戒，呂晴華亦無須要違於事實，強將其前所為持有本件扣案之安非他命之低度行為，迄於原審審理中仍設詞誣指係由於被告甲○○所轉讓之事實，是被告甲○○所執上開辯詞，僅係事後圖求迴卸其刑責之語，顯不足採信。又該扣案之結晶物經檢驗確係第二級毒品安非他命，有卷附法務部調查局八十九年十月二日（八九）陸（一）字第八九○六九九一四號檢驗通知書可查，此外本件復另有搜索扣押證明筆錄乙份詳載當時搜索情形（搜索時間：八十八年四月二十七日下午十三時至十三時四十分）暨經警查獲之安非他命毒品扣案資佐，事證已甚明確，被告甲○○右揭犯行足堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○右揭所為，係犯毒品危害防治條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。至其轉讓第二級毒品前之持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其後轉讓第二級毒品高度行為所吸收，不另予論罪。本件公訴意旨認為被告將其持有之第二級毒品安非他命乙包重六‧一公克，交付給予呂晴華後，曾要求呂晴華尋找買者，因認本件被告所為之此部分，係涉犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌（註：原起訴罪名為毒品危害防治條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣經檢察官於原審蒞庭依職權再更正此部分起訴罪名為毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪），惟查：依據證人呂晴華於原審審理中之結證內容，被告甲○○當時將其所持有之第二級毒品安非他命乙包
毛重六‧一公克交給呂晴華後，乃僅係叫呂晴華將該包安非他命留著，尚無何要求呂女尋找買者之情事，被告甲○○此部分行為所犯，核仍僅係屬於轉讓第二級毒品罪，尚不能遽入被告於販賣第二級毒品之重罪，惟因檢察官起訴被告此部分犯罪之社會基本事實仍係屬同一，故此部分起訴法條應予變更。
三、原審對被告為科刑之判決，固非無見。惟查原審以警員於查獲本案當時，被告與呂女均係同時在場，且呂女居住處所屋內桌上之酒精燈尚燃燒著，安非他命吸食器具等物亦均齊全，認被告當時顯已經提供過毒品安非他命給予呂女非法吸食，然經本院傳訊證人即承辦警員乙○○則到庭證稱：當時酒精燈並無燃燒著之情形等語，此外又查無其他證據證明被告於八十八年四月二十七日下午一時許之前某時，有轉讓安非他命予呂晴華吸用之事實，原審遽以連續犯論罪，自乏依據；次查警察在呂晴華居住處所查扣到之六‧一公克，驗餘淨重僅剩○‧三八公克，有上開法務部調查局檢驗通知書可證；另在甲○○身上查獲得安非他命乙包毛重二‧四公克，已另案沒收銷燬，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令影本一紙在卷可憑，原審諭知扣案之安非他命二包毛重共八．五公克，均沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認上開犯行，核無理由，惟原審判決既有上開不當之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。至於扣案之安非他命一包（驗餘淨重○．三八公克），係屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官到庭沈世箴執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年十一月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。