裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1999號刑事判決
裁判日期：民國89年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九九九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○○右上訴人，因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四○八號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八三一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑叁年。
扣案之安非他命貳大包（淨重肆拾陸點玖壹公克，包裝重壹點捌公克）、叁包（淨重貳點捌貳公克，包裝重零點伍肆公克）、貳包（淨重壹點捌壹公克，包裝重零點肆伍公克），均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十二年十一月二日執行完畢，又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月，於八十四年十一月二十三日執行完畢，又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經本院判處有期徒刑八月，於八十六年八月十三日執行完畢，仍不知悔改，明知化學合成麻醉藥品安非他命（現行之毒品危害防制條例已將安非他命列為第二級毒品）係屬經行政院衛生署公告列入禁止非法持有、販賣之化學合成麻醉藥品，竟與 劉明哲 （經原審判處有期徒刑五年十月確定）共同意圖營利，基於概括犯意，於八十七年四月上旬及中旬，由劉明哲提供安非他命予乙○○販賣，乙○○則由劉明哲提供販賣之安非他命中取少許吸用作報酬，乙○○則分別於八十七年四月十一日，同年月十七日，在其台北縣土城市○○路○○○巷○號六樓之住處先後以新台幣（下同）三千元及五千元之價格，出售上開安非他命予 楊鳳玉 各一次（各約淨重一公克及二公克），乙○○收取其中三千元後已轉交劉明哲，其中五千元部分，楊鳳玉尚未交付予乙○○，嗣於同年月十七日十九時許楊鳳玉在中和市○○路○段○○○號旁因持有其當日向乙○○購入而施用剩餘之安非他命二包（淨重一點八一公克、包裝重零點四五公克），為警查獲。楊鳳玉向警察供述其安非他命係購自乙○○。警員 李榮忠 指示楊鳳玉撥打乙○○住處之電話（0000000000），聯絡乙○○，嗣楊鳳玉即引導警員李榮忠等人至土城市○○路○○○巷○號六樓乙○○之住處樓下，由李榮忠偽裝楊鳳玉之友人與楊鳳玉一同進入乙○○住處，楊鳳玉偽裝欲購買安非他命，乙○○遂聯絡劉明哲，在等待期間，乙○○取出安非他命及己有之吸食器，邀李榮忠、楊鳳玉一同吸食，李榮忠見狀，立即表明身分，逮捕乙○○（時間為十七日二十一時三十分許），並扣得劉明哲所交予之安非他命三包（淨重二點八二公克、包裝重零點五四公克），及屬乙○○所有供其施用安非他命用之吸食器一組、供盛裝安非他命用之吸管一支，暨非屬乙○○所有之塑膠袋一百七十四只。李榮忠警員等人將乙○○、楊鳳玉帶回警局訊問，在警訊中，經警囑乙○○再與劉明哲取得聯繫，劉明哲告知其已在乙○○上開住處等待，李榮忠等警員趕至乙○○住處，於同年月十八日凌晨一時二十分許查獲在屋內之劉明哲、 王富山 （涉及施用安非他命罪嫌，另由檢察官偵查），並在乙○○住處房門之上緣，扣得劉明哲帶來要交予乙○○出售予楊鳳玉之安非他命二大包（淨重四十六點九一公克、包裝重一點八公克）。
二、案經臺北縣警察局永和分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承曾將安非他命交予楊鳳玉等情不諱（本審卷第三十五頁背面第三十六頁、第三十七頁），雖矢口否認有販賣安非他命給予楊鳳玉情事，辯稱：是劉明哲賣給楊鳳玉，劉明哲要伊把安非他命交予楊鳳玉，錢是劉明哲直接向楊鳳玉收，伊從未向楊鳳玉拿過錢，在伊家查到之三包安非他命是伊向劉明哲購買云云。
二、經查八十七年四月十七日十九時許，楊鳳玉在中和市○○路○段○○○號旁因持有施用剩餘之安非他命二包（淨重一點八一公克、包裝重零點四五公克），為警查獲，楊鳳玉向警察供述其安非他命係購自乙○○，警員李榮忠指示楊鳳玉撥打乙○○住處之電話（0000000000），聯絡乙○○，嗣楊鳳玉即引導警員李榮忠等人至乙○○上址住處，由李榮忠偽裝楊鳳玉之友人與楊鳳玉一同進入該處，楊鳳玉偽裝欲購買安非他命，乙○○遂聯絡劉明哲，在等待期間，乙○○取出安非他命及己有之吸食器，邀李榮忠、楊鳳玉一同吸食，李榮忠見狀，立即表明身分，逮捕乙○○，並扣得劉明哲交付予乙○○之安非他命三包（淨重二點八二公克、包裝重零點五四公克）、吸食器一組、供盛裝安非他命用之吸管一支；李榮忠警員等人將乙○○、楊鳳玉帶回警局訊問，在警訊中，經警囑乙○○再與劉明哲取得聯繫，劉明哲告知其已在乙○○上開住處等待，李榮忠等警員趕至乙○○住處，發現屋內有劉明哲、王富山，並在乙○○住處房門之上緣，扣得劉明哲置放之安非他命二大包（淨重四十六點九一公克、包裝重一點八公克）等事實，為證人李榮忠於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第六十三頁），核與證人楊鳳玉於警訊及原審調查時暨被告劉明哲、乙○○於警訊中所述被查獲之經過情形相符（見偵查卷第八頁背面、第九頁正面、第二０頁背面、第二二頁正面、第二四頁背面、第二五頁正面，原審卷㈡第十七頁至二十頁），並有扣案之楊鳳玉持有之安非他命二包（淨重一點八一公克、包裝重零點四五公克）、被告乙○○持有之安非他命三包（淨重二點八二公克、包裝重零點五四公克）、被告劉明哲持有之安非他命二大包（淨重四十六點九一公克、包裝重一點八公克）可資佐證。又扣案之該等安非他命，經原審送鑑定結果，證實確為安非他命之情，亦有法務部調查局第００三四六三號檢驗通知書一份附卷足憑（原審卷㈠第四十六頁）。
三、次查證人楊鳳玉於警訊中指稱：「我向乙○○購得安非他命，電話是00000000號，共買二～三次，第一次及最後一次交易地點均在乙○○家，時間分別是八十七年四月十一日及八十七年四月十七日，第一次購得安非他命一克，三千元，最後一次為二克，五千元欠著，我沒有向別人購得安非他命，最後近日只向乙○○購得」等語（見偵查卷第二五頁）；於偵查中，其復供稱：「向乙○○買過二次，四月十一日向他買三千元，四月十七日向他買五千元，但仍欠他五千元」等語（見偵查卷第四八頁背面）。於原審調查時，證人楊鳳玉與被告及劉明哲對質時再結證稱：「我是跟乙○○買安非他命，我沒有跟劉明哲買過，八十七年四月間被查獲前有跟乙○○買過，乙○○跟我說他沒有賺錢，買過二、三次，都在他家，一次五千、一次一萬，我是在被抓那天有看過劉明哲，之前沒有看過他，我確定就是被抓時見過劉明哲，我沒有跟劉明哲買過，我向乙○○買安非他命是先打電話看他在不在家，我就帶錢過去，錢交給他後，他叫我等一下，大概十幾分鐘，他有出去，（問：你以前說是三千元、五千元，為何今天說五千元、一萬元？）因為事情過久了，不是很清楚，大概記一下，應該是警訊、偵查筆錄比較準，因為那時的時間比較接近，三千元、五千元的量不一樣，安非他命是乙○○交給我，他沒有介紹我給劉明哲認識，乙○○那邊常很多人，也不知誰是誰，對我的警訊、偵查筆錄沒有意見，警訊中沒有刑求，我沒有打呼叫器給劉明哲，我沒有劉明哲呼叫器號碼」等語（原審卷㈡第十五頁至第十九頁），證人楊鳳玉始終指證出面售賣並交付安非他命者，確係被告乙○○，而非劉明哲。
四、再查共犯劉明哲於警訊時供稱：在被告乙○○家中查獲之安非他命是伊交予乙○○等語（偵查卷第十頁正面），在檢察官於八十七年四月十八日偵查時供稱：伊有販賣安非他命，伊與乙○○合夥，伊負責進貨，乙○○負責賣，伊不知道乙○○賣給何人等語（偵查卷第四十九頁、第五十頁），於八十七年四月三十日檢察官偵訊時亦供稱：伊調貨（指安非他命）後，再將貨交乙○○賣出，乙○○跟伊說賣給 小玉 ，事後伊查知就是一起查獲的楊鳳玉，伊承認有販賣安非他命等語（偵查卷第八十七頁背面第八十八頁），於八十七年五月十一日檢查官偵訊時供稱伊有販賣安非他命，查獲當天是乙○○向伊調貨等語（偵查卷第九十八頁），即
被告乙○○在警訊時亦供稱：在其住宅內被查獲之安非他命是劉明哲所有，伊未向別人買安非他命，安非他命是劉明哲提供予伊吸食，因伊提供住所予劉明哲居住，並幫其販賣安非他命，從中抽取少許安非他命供自己吸食，伊第一次八十七年四月十一日有在家中賣安非他命予楊鳳玉等語（偵查卷第二十頁背面第二十一頁），在檢察官於八十七年四月三十日偵查時亦供稱：安非他命交給楊鳳玉，有算錢，不是伊向劉明哲購買再轉給楊鳳玉等語（偵查卷第八十八頁），於八十七年六月十七日檢察官偵訊時訊以拿貨予楊鳳玉有無算錢，則供稱：當時沒算，但後來 楊女 有拿三千、五千給伊，伊再轉交予劉明哲等語（偵查卷第一一一頁背面第一一二頁正面），參之上開證人楊鳳玉所證述以觀共犯劉明哲確有交安非他命予被告乙○○販賣，乙○○再販賣予楊鳳玉，並有將楊鳳玉所付之價款再交予劉明哲，至為灼然，被告乙○○所辯係劉明哲出售予楊鳳玉，伊僅代劉明哲交安非他命予楊鳳玉，仍未曾向楊鳳玉收錢，在伊家中被查獲之安非他命是伊向劉明哲所購買及在原審辯稱伊僅介紹買賣云云，無非卸責之詞，均不足採信。
五、茲所應審酌係被告乙○○究出售安非他命幾次給予楊鳳玉，每次之時間、價款及楊鳳玉有無將價款付清，查證人楊鳳玉能明確指述被告乙○○販賣安非他命予其本人之次數為二次，時間、地點，均見其前引之供述。雖然就購買安非他命之價格，其前後證述有未盡一致之處。惟人對事件之記憶會因時間之經過而淡退，證人就過往親身經歷事件之確切發生情節，前後陳述內容或有出入，勢所難免；且按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人對於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照）。查被告乙○○確曾販賣交付安非他命予楊鳳玉，證人楊鳳玉所為有關被告乙○○售賣安非他命之證言非虛，業見前述。證人楊鳳玉於本院調查時，且供明：「因為事情過久了，不是很清楚，大概記一下，應該是警訊、偵查筆錄比較準，因為那時的時間比較接近」等語，是其此部分證言之出入，並不足為異，尚不足以據此而認其指證被告乙○○之供述，有何實質瑕疵可言。再以記憶新鮮度觀之，自應以最接近事件發生時間之證人楊鳳玉於警訊及偵查中供述之購買價格為可採。又被告乙○○在警訊及本院審理時雖供稱有四次出售或交付安非他命給予楊鳳玉，其時間及價款與楊鳳玉所述不同，在偵查中被告乙○○亦曾供稱尚有向楊鳳玉收五千元價款交予劉明哲，惟此均與買受人楊鳳玉證述相異，又查無積極證據足資證明被告上開所供為真實，自應以買受人楊鳳玉在警訊及偵查中之證述為可採，至證人楊鳳玉被警查獲後，依警之指示佯向被告乙○○購買安非他命，被告乙○○即聯絡共犯劉明哲攜帶安非他命要來交付而被警查獲，因楊鳳玉並非真意購買，且又尚未交付，此部分尚屬販賣未遂。是被告乙○○販賣事證明確，犯行堪以認定。
六、核被告所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，及同條第三項第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。被告非法販賣化學合成麻醉藥品未遂部分，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自應併予審理，被告與劉明哲具有犯意聯絡，行為分擔均為共同正犯，又被告先後二次非法販賣安非他命既遂及一次非法販賣安非他命未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告先後持有安非他命之低度行為為其等非法販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告有受事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法累犯之規定，加重其刑。又按麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，犯同條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而查獲者得減輕其刑，查被告乙○○與其前手劉明哲雖係共同正犯，惟承辦警員李榮忠查獲楊鳳玉攜帶安非他命而供出向被告乙○○購買，而引導警員至被告住處，由楊鳳玉佯向被告購買安非他命，被告即聯絡前手劉明哲，在等待中被告取出安非他命邀警員一同吸食，警員即表明身分，並逮捕被告，此時劉明哲尚未至被告住宅，警員亦不知劉明哲，嗣在警局警員囑被告繼續聯絡劉明哲，劉明哲因而攜帶 右揭 安非他命至被告住宅，而查獲劉明哲販賣安非他命，劉明哲因而被判處販賣安非他命罪刑有如前述，被告依上開規定，自應減輕其刑，又被告二人前開非法販賣安非他命行為終了後，原肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，後者於八十七年五月二十日經總統公布，同年月二十二日生效。毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，安非他命為第二級毒品；同條例第四條第二項復規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。比較被告二人本案非法販賣安非他命行為時應適用之上引麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定之法定刑，係「五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，應以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定為輕，依刑法第二條第一項但書及毒品危害防制條例第三十五條前段之除外規定，被告二人非法販賣安非他命之犯行，自應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處。再者，麻醉藥品管理條例於八十八年六月二日修正為「管制藥品管理條例」（同年0月0日生效），固將原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項之刑罰規定刪除，惟「管制藥品管理條例」第三十七條明文規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第二項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，已明示販賣安非他命之行為，應另依毒品危害防制條例之刑罰規定處罰，是「管制藥品管理條例」之修正，並非對於販賣安非他命行為之除罪化，要非刑事訴訟法第三百零二條第四款所規定「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，併此敘明。
七、原審對被告乙○○據以論科，固非無見，惟查警員先查獲楊鳳玉，要楊鳳玉佯向被告乙○○購買安非他命，被告乙○○再聯絡共犯劉明哲攜帶安非他命至被告乙○○住宅，而查獲劉明哲，此部分未經檢察官起訴，原審對此部分併予審理，未說明其理由，已有未適，且被告乙○○與劉明哲共同販賣安非他命之範圍，應以劉明哲有交付或欲交付被告乙○○販賣者為限，被告乙○○方與劉明哲有犯意聯絡及行為分擔，因而劉明哲自己向他人購入安非他命之行為，尚難令被告乙○○亦負責，因而楊鳳玉佯向被告購買安非他命，被告即向劉明哲聯絡供貨，因此為警員要楊鳳玉如此做，楊鳳玉並無真意購買，且未交付時即被警查獲，尚屬未遂，原判決認被告乙○○此部分為販賣既遂，亦有未當，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決被告乙○○部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告之素行販賣安非他命之次數，犯罪所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年。又被告右揭非法販賣安非他命行為，既應適用毒品危害防制條例修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定論罪：則本案之沒收，依從刑附屬於主刑之原則，自仍應依刑法之規定宣告沒收，因而起獲扣案之劉明哲欲交予被告販賣之安非他命二大包（淨重四十六點九一公克，包裝重一點八公克），被告持有之安非他命三包（淨重二點八二公克，包裝重零點五四公克），被告已販賣予楊鳳玉之安非他命二包（淨重一點八一公克，包裝重零點四五公克），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案之被告乙○○所有吸食器一組，吸管一支，屬被告施用安非他命所用之物，扣案之塑膠袋一百七十四只非被告所有，亦據被告供明在卷，均與本案非法販賣安非他命無關，自不得於本案判決宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國八十九年七月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。