裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第559號民事判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：確認工程款債權存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第五五九號
上訴人台北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 李四川 訴訟代理人 莊乾城 律師被上訴人百晨企業有限公司法定代理人 陳玉華 訴訟代理人 易定芳 律師右當事人間確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十一日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人華安工程股份有限公司（以下簡稱華安公司）積欠被上訴人貨款新臺幣（
下同）一百三十五萬一千二百十二元，被上訴人乃聲請臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）准予提供擔保為假扣押，獲有臺北地院九十年度裁全字第八八九六號民事裁定（以下簡稱系爭假扣押裁定）後，即據以向臺北地院聲請囑託原法院就華安公司對其債務人即上訴人之工程款債權於貨款債權一百三十五萬一千二百十二元及執行費九千四百五十九元、郵資三百四十元之範圍內執行假扣押，並獲原法院核發九十一執全助字第六二七號執行命令（以下簡稱系爭執行命令）。詎上訴人對系爭執行命令聲明異議，略稱：「．．．惟查債務人對第三人承攬之工程無法繼續履約執行，．．．。三、依合約第二十五條及第八條相關規定略以『終止或解除合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金』，本處將依約規定沒收前述金額為違約金，是以，華安工程股份有限公司於本處並無其他費用可供進行假扣押，是本扣押命令無法執行，特此聲明異議。」等語。惟上訴人與華安公司間所簽訂之工程合約工程款為五千三百七十萬元，上訴人自承系爭工程保留款共二百六十四萬三千七百三十四元，足見系爭工程之完工率已達百分之九十八，縱華安公司有違約情形，上訴人將保留款二百六十四萬三千七百三十四元全部沒收充作違約金，與工程完工率相較，顯失公平，誠屬過高，應予酌減，酌減之結果，華安公司對上訴人即有工程款債權存在，為此提起本件確認訴訟。
㈡華安公司僱用擔任系爭工程工地主任 王雲平 在九十一年十月二日已從華安公司離
職，嗣後即非華安公司之受僱人，縱上訴人有將應送達華安公司之文書交由王雲平收受，亦不生送達效力。
⒈華安公司之法定代理人 李維健 自九十一年九月二十六日出境後未再入境，有李
維健之出境查詢單為證。九十一年十月八日以後之台北市政府工務局衛生下水道工程處監工日報之「本日重要工作」欄即載明：「１、本工程因工程負責人李維健先生財務困難，已離境不知去向，故目前正辦理終止合約。」等語，此為上訴人及訴外人式新工程顧問股份有限公司（以下簡稱式新公司）所明知。
王雲平於九十一年十月二日在其所撰之備忘錄表明華安公司董事長李維健積欠大筆債務，已於同年九月二十六日潛逃出境，工地施工人員及材料供應廠商全部停擺，其鄭重聲明於同年十月一日起，華安公司之一切事務與其無關，並請華安公司撤銷其及品管主任、品管員、勞工安全衛生管理員、用戶接管設備裝置管理員之職務等語，是華安公司派駐於系爭工程工地之員工於九十一年十月二日即已離職。
⒉依上訴人在原法院假扣押執行卷內檢附照片三幀，說明其在九十一年十月十四
日將其對華安公司之終止契約公文送達及張貼，並照相存證，怎可能再於九十一年十一月十三日又張貼，是否張貼二次，係有疑問。
⒊上訴人九十一年十一月十三日之拍照內容不清，無可辨識，該照片下方另為文
字記載：「送達人員：監造單位：式新工程顧問 李安培 ，工地主任：王雲平」等字樣，上訴人明知華安公司負責人不在國內，即不得直接向其受僱人為送達，又王雲平已聲明華安公司之一切事務與其無關，並撤銷其工地主任，不可能至工地現場為稽查或製作監工日報。且既要送達，為何不將應送達文書交由王雲平簽名？應係臨訟串作，並不足採。根據證人王雲平至法院之證詞，其從九十一年十月一日起已非華安公司之受僱人，上訴人主張之送達與與民事訴訟法第一百三十七條補充送達規定不符。
㈢上訴人與華安公司間所簽署之工程合約，非屬行政行為，不適用行政程序法。縱
上訴人對華安公司有公示送達之必要，仍應依民事訴訟法公示送達之規定為之。政府採購法第一百零一條、第一百零三條係規定政府辦理採購發現廠商有終止契約事由應為通知並刊登政府採購公報，於一定期間內不得參加投標。上訴人上證三號之公示送達公告資料，係針對華安公司已不得參加投標之公告，並非係對華安公司為終止契約之意思表示之公示送達。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠華安公司固曾與上訴人簽訂「第六期支管及用戶連接管工程第四標」工程（下稱
系爭工程）合約承攬系爭工程，惟華安公司於施工期間竟無預警全面停工，上訴人乃依合約第二十五條第三款之規定終止合約，至於華安公司已施作之工程，截至合約終止時所有保留之工程款為二百六十四萬三千七百三十四元，並無被上訴人所謂未辦理結算及驗收相關事宜之情形，且縱有尚須辦理結算驗收之必要，惟依兩造合約第二十五條之約定，估驗計價保留款係作為華安公司因違約致終止合約後之違約金，故該保留款已轉作違約金，華安公司對上訴人已無任何工程款債權之存在。
㈡被上訴人於原審就上訴人與訴外人華安公司已終止系爭工程合約之事實並未爭執
，乃原判決竟就兩造未爭執之事實，逕為認定，違反民事訴訟法第二八Ｏ條第一項「當事人對於他造主張之事實於言詞辯論時不爭執者，視同自認」之規定。
㈢上訴人與華安公司間有關系爭工程合約，業經合法終止。
⒈華安公司之受僱人王雲平至九十一年十月三十一日並未離職。
九十一年十月二日備忘錄之受文者乃式新公司，而發文者為華安公司，且依原判決所認定華安公司於九十一年九月二十六日已人去樓空不可能發此文，故王雲平並未離職。如認備忘錄為王雲平個人所為，但其對象為式新公司並非華安公司，無離職之效力。實際上，九十一年十月一日以後，王雲平尚在執行華安公司之職務。
⒉上訴人終止合約之北市工衛商字第Z0000000000號函業已合法送達。
前開函件於九十一年十月十四日及九十一年十一月十三日張貼於華安公司之門口，即台北市○○街○○○號五樓及三樓，並非只張貼於三樓，原判決認只張貼於三樓，亦有誤會。華安公司之受僱人王雲平至少亦於九十一年十月十四日及九十一年十一月十三日收受終止合約之意思表示。且終止合約之意思表示，上訴人另依照行政程序法之規定公告於政府採購公報。
㈣上訴人與華安公司間系爭工程合約承包總價原為五千三百七十萬元，因變更設計
追加減後總價為六千四百四十三萬二千零六十一元，華安公司已完工累計估驗計價五千二百八十七萬四千六百九十四元，完工率僅百分之八十二非被上訴人主張之百分之九十八，上訴人將保留款二百六十四萬三千七百三十四元全部沒收充作違約金，並無顯失公平之處等語，資為抗辯。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張訴外人華安公司積欠其貨款一百三十五萬一千二百十二元，被上訴人乃聲請臺北地院准予提供擔保為假扣押，獲有臺北地院系爭假扣押裁定後，即據以向臺北地院聲請囑託原法院就華安公司對其債務人即上訴人之工程款債權於上開貨款債權一百三十五萬一千二百十二元及執行費九千四百五十九元、郵資三百四十元之範圍內執行假扣押，並獲原法院院核發系爭執行命令。詎被上訴人對系爭執行命令聲明異議，略稱：「．．．惟查債務人對第三人承攬之工程無法繼續履約執行，．．．。三、依合約第二十五條及第八條相關規定略以『終止或解除合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金』，本處將依約規定沒收前述金額為違約金，是以，華安工程股份有限公司於本處並無其他費用可供進行假扣押，是本扣押命令無法執行，特此聲明異議。」等語之事實，業據被上訴人提出與所述相符之系爭假扣押裁定、系爭執行命令、原法院民事執行處通知函及上訴人函各一份、支票及退票理由單各三紙等影本為證，並經本院依職權調取系爭假扣押執行事件全卷核閱無訛，復為上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、兩造爭點之論述：上訴人抗辯華安公司於系爭工程施工期間無預警全面停工，其已依合約規定終止合約，華安公司之工程保留款已轉作華安公司之違約金，華安公司對上訴人已無工程債權存在；被上訴人則否認上訴人聲明異議之內容為真正。是兩造之爭點為上訴人是否已合法終止與華安公司間所訂之系爭工程合約。
㈠被上訴人於起訴狀已載明，被上訴人認上訴人之聲明異議不實在，依強制執行法
第一百二十條規定提起確認之訴（原法院士簡字卷第八頁）。而上訴人聲明異議之內容，係上訴人與華安公司間之合約已終止，工程保留款已轉作華安公司之違約金，上訴人將沒收違約金，華安公司對上訴人已無工程債權存在等語。被上訴人否認上訴人聲明異議之內容為真正，主張上訴人仍應給付華安公司工程款，縱華安公司有違約之情事，上訴人將保留款二百六十四萬三千七百三十四元全部沒收充作違約金亦屬過高，應予酌減等情。雖被上訴人未對上訴人與華安公司間之系爭工程合約是否已終止一事為直接之爭執，因上訴人得將保留款充作違約金，係以合約終止或解除為前提（參原審卷第二四頁反面合約第二十五條），被上訴人既主張違約金過高，法院依職權審核違約金是否過高應予酌減時，自應對合約是否終止一事為認定。上訴人抗辯原判決就兩造未爭執之事實逕為認定，違反民事訴訟法第二八Ｏ條第一項「當事人對於他造主張之事實於言詞辯論時不爭執者，視同自認」之規定云云；顯係忽略該條文但書規定「但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」之明文。上訴人此部分抗辯，委無可取。
㈡上訴人與華安公司間之系爭工程合約尚未合法終止。
按「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住當位置，以為送達。」民事訴訟法第一百三十七條、第一百三十八偞分別定有明文。
⒈華安公司之法定代理人李維健自九十一年九月二十六日出境後，迄今未再入境
，有李維健之入出境查詢單在卷可稽（原審卷第十四頁）。依附於系爭假扣押執行事件卷內，上訴人聲明異議所附受華安公司僱用擔任系爭工程工地主任王雲平於九十一年十月二日所撰之備忘錄表明，華安公司董事長李維健積欠大筆債務，已於同年九月二十六日潛逃出境，工地施工人員及材料供應廠商全部停擺，其鄭重聲明於同年十月一日起，華安公司之一切事務與其無關，並請華安公司撤銷其及品管主任、品管員、勞工安全衛生管理員、用戶接管設備裝置管理員之職務等語，是華安公司派駐於系爭工程工地之員工於九十一年十月二日即已離職。而上訴人係主張於九十一年十月十四日以北市工衛南字第○九一六二六七○三○○號函對華安公司終止系爭工程合約，或再於同年十一月十三日為終止合約之意思表示。
⒉上訴人若主張終止合約之通知係王雲平以受僱人之身分收受：
查，原法院函請臺北市政府警察局萬華分局查明華安公司是否確有於臺北市○○街○○○號五樓營業之事實，經該分局於九十二年二月二十七日以北市警萬分刑字第九二六○七五七五○○號函覆稱：「經飭屬查訪該址，現為空屋，無人居住」等語，有該函附於原審卷第三十一頁可稽。核與證人王雲平至本院證稱「‧‧‧我就託人去入出境管理局問，大概九月底的時候知道他出境，公司也沒有人，因為我本來發備忘錄給監造還有業主說我要做到十月一日‧‧‧因為我們老闆跑了，我無法收文，所以業主跟監造就說要去貼」等情相符（本院卷第五十六頁）。參以九十一年十月八日之台北市政府工務局衛生下水道工程處監工日報之「本日重要工作」欄載明：「１、本工程因工程負責人李維健先生財務困難，已離境不知去向，故目前正辦理終止合約。」（本院卷第二六頁），足證上訴人及監造單位之式新公司均明知華安公司之法定代理人李維健已離境不知去向，始要求王雲平共同前往華安公司之門首黏貼終止合約之通知函件，王雲平並未以華安公司受僱人之身分代華安公司收受上訴人前揭通知函，要堪認定。上訴人此部分主張，並不足採。
⒊上訴人若主張係依民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達方式為送達：
按「送達，由法院書記官交執達員或郵務機構行之。由郵務機構行送達者，以郵務人員為送達人。」民事訴訟法第一百二十四條定有明文。寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一，均不能謂為合法之送達（最高法院七十六年度台抗字第十五號裁定參照）。上訴人主張將終止合約之函件以黏貼華安公司門首之方式為送達；惟依上訴人提出之照片觀之，送達人員並非法院之執達員或郵務機構之郵務人員，而係王雲平及監造單位之式新公司，核與證人王雲平前揭證詞相符。足認上訴人未依民事訴訟法之規定為寄存送達，且上訴人未證明已將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關，則上訴人所謂九十一年十月十四日或同年十一月十三日之送達，均與法律規定不符，難謂已合法送達予華安公司。
⒋上訴人再主張終止合約之意思表示，依行政程序法之規定，公告於政府採購公報，並提出公示送達公告資料為證：
按「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」行政程序法第一、二條定有明文。查，上訴人與華安公司間所簽署之系爭工程合約，非屬行政行為，不適用行政程序法之規定。如上訴人對華安公司有公示送達之必要，應依民事訴訟法公示送達之規定為之。而政府採購法第一百零一條、第一百零三條係規定政府辦理採購發現廠商有終止契約事由應為通知並刊登政府採購公報，於一定期間內不得參加投標。上訴人所提之公示送達公告資料，係針對華安公司已不得參加投標之公告，並非係對華安公司為終止契約之意思表示之公示送達，上訴人之主張，亦非可採。
⒌綜上，上訴人並未將終止合約之通知函合法送達予華安公司，則上訴人抗辯其已合法終止與華安公司間所訂之系爭工程合約，即難憑採。
㈢上訴人自承系爭工程之估驗計價保留款為二百六十四萬三千七百三十四元，依系
爭工程合約第二十五條第一項第三款之約定，華安公司縱有違反系爭工程合約之情形或發生不能營運之變故，上訴人認為其不能履行合約責任時，上訴人如欲將估驗計價保留款充作違約金，須以其合法終止系爭工程合約為前提要件，惟上訴人迄未合法終止系爭工程合約，是上訴人自不得逕將華安公司尚未領取之估驗計價保留款二百六十四萬三千七百三十四元充作違約金，故上訴人辯稱截至合約終止時所有保留之工程款二百六十四萬三千七百三十四元已轉作華安公司因違約致終止合約後之違約金等語，尚不足採。則華安公司對上訴人尚有二百六十四萬三千七百三十四元之估驗計價保留款債權存在，故被上訴人於上開債權額範圍內，訴請確認華安公司對上訴人有一百三十五萬一千二百十二元之債權存在，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認工程款債權存在為可採，上訴人所辯均無可取。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十七日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年八月二十八日
書記官賴以真