裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1225號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1244號中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第891號、965號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因捌包（其中柒包驗後淨重合計壹點肆陸公克；另壹包驗後淨重零點伍陸公克）沒收並銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因捌包（其中柒包驗後淨重合計壹點肆陸公克；另壹包驗後淨重零點伍陸公克）沒收並銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案第一級毒品海洛因捌包（其中柒包驗後淨重合計壹點肆陸公克；另壹包驗後淨重零點伍陸公克）沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判決處有期徒刑6月、6月、3年6月、3年8月確定，嗣經減刑後，於民國96年7月12日執行完畢。其又因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒並強制戒治後，於民國93年5月1日執行完畢，並由檢察官以93年度戒毒偵字第142號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月下旬某日許，在其位於臺中縣梧棲鎮境內某處及臺中縣○○鎮○○路○○○號之8之住處內，施用第一級毒品海洛因1次。
復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3月4日12時許，在其上開住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合並摻入香煙內，以吸食香煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年2月4日上午11時45分許及98年3月
4日18時許，分別為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿送驗及為警在臺中縣○○鎮居○街與中和街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因8包（其中7包驗後淨重合計1.46公克；另1包驗後淨重0.56公克），始查悉上情。
二、案經檢察官簽分及臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭施用毒品之犯罪事實坦承不諱，且被告於98年2月4日上午11時45分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡性反應，有詮昕科技股份有限公司98年2月13日濫用藥物尿液驗報告1份在卷可按（98年度毒偵字第894號卷第3頁）；另被告於98年3月4日19時20分許，同意臺中縣警察局烏日分局龍井派出所警員採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液驗報告1份存卷足憑（98年度毒偵字第965號卷第15頁），此外復有扣案之海洛因8包（其中7包驗後淨重合計1.46公克；另1包驗後淨重0.56公克）可佐，而上開海洛因8包經送驗結果，確實檢出含有第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局鑑定書在卷可按，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒並強制戒治後，於93年5月1日執行完畢，並由檢察官以93年度戒毒偵字第
142號為不起訴處分確定乙節，有法務部全國施用毒品案件紀錄表1份在卷可考。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再為本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於98年3月4日12時許，以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處，公訴意旨認被告於98年3月4日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應予分論併罰云云，尚有誤會。被告所犯上開2次施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判決處有期徒刑6月、6月、3年6月、3年8月確定，嗣經減刑後，於96年7月12日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告於98年3月4日12時許，係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，已如前述，原審認應予分論併罰云云，即有未洽；㈡原審就扣案之海洛因8包之成份，未說明認定之依據，尚有未妥；㈢原審未就扣案之海洛因8包，分別於被告各次施用第一級毒品罪項下諭知沒收，亦有未當。被告上訴意旨請求減輕其刑，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，再施用毒品，除徵其守法觀念薄弱，堪認已施用毒品成習，積重難返，且對其個人身心、家庭、社會、國家均造成危害，並考量被告行為後坦承錯誤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。扣案海洛因8包，經鑑定結果均屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品（其中7包驗後淨重合計1.46公克；另1包驗後淨重0.56公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於包裝毒品之包裝袋，因已與毒品相互結合而難以析離，故均一併予以宣告沒收銷燬之。另因檢驗所耗用之上開毒品既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。
四、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第2審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本件雖係由被告上訴，但因本院認定於98年3月4日12時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，然原審卻論以被告施用第二級毒品甲基安非他命2次，則本院認定被告施用第一級毒品之刑度將較原審認定被告施用第二級毒品2次之刑度為重，揆諸前開說明，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第370條但書、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年7月28日