臺灣高等法院108年度上訴字第2015號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2015號刑事判決

裁判日期：民國108年10月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2015號上訴人即被告 林依璇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第89號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度撤緩毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林依璇基於施用第一、二級毒品之犯意，於另案假釋期間之民國106年6月19日20時許，在宜蘭縣○○市○○路○○巷○弄○○號0樓住處，以玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（20）日9時許，在宜蘭縣○○市○○路○巷○弄○號
0樓之0（A5室），經警另案持搜索票執行搜索時在場，徵得其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：查員警偵辦 黃某 （姓名詳卷）涉嫌販毒之案件，經聲請實施通訊監察獲准後，於監察期間發現 黃嫌 曾以電話聯繫被告林依璇欲購買毒品，故亦對被告聲請實施通訊監察獲准，然因尚無法掌握被告之確切住居所，故未進一步拘提或搜索，但於持原審法院所核發之搜索票前往本案現場搜索時，被告等人在場，於房內起出毒品3包，經警詢問被告意願後，其表示願意共同返回警局釐清案情，後承辦員警又對被告進行採尿，於警詢中亦確認被告對此並無意見，且經警徵得其同意後查扣其手機等偵辦經過，有宜蘭縣政府警察局108年7月
9日函所附之員警職務報告、通訊監察書、移送書及被告警詢筆錄、本案搜索票、員警蒐證畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見本院卷第53至87頁、警卷第9、15至18、24至28頁），則依上開員警偵辦經過及被告接受採尿之過程，員警已先行掌握被告可能涉嫌販毒或施用毒品等事證，於另案持搜索票執行搜索時，被告在場，經警陸續詢問被告是否願意配合釐清案情、接受採尿及扣押手機，已非無端令與毒品毫無牽連之不相關在場人接受詢問及採尿，且被告對此均表示同意或無意見，於警詢過程中從未主張員警有何不法迫令其同意採尿等作為，於偵查中再度向檢察事務官表明對警方採尿過程無意見（見毒偵卷第25頁筆錄），於獲得緩起訴處分，後又經檢察官撤銷緩起訴、起訴本案，於原審法院訊問時，亦始終承認犯罪，而無任何非自願同意接受採尿之程序抗辯，是員警既無使用任何不法手段，在已有相當根據合理懷疑之情況下，詢問被告是否願意接受採尿，其表示無意見，表示其業已出於自願同意配合接受採尿，則其於本院再行具狀抗辯員警強行對其採尿，因此取得之尿液無證據能力云云，自非可採，本件採尿合法，員警採得之尿液及其鑑定結果，自有證據能力。
二、認定事實：㈠上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審準備程序
及審理中均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（編號TA0000000）各1份附卷可稽（見警卷第30、32頁），是被告上開任意性自白查與事實相符而可採信屬實，其犯行洵堪認定。
㈡查被告前因施用毒品案件，因其同意接受戒癮治療計畫，經
臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第891號為緩起訴處分，緩起訴處分期間自107年2月23日起至108年10月22日止，並令被告應至指定醫療院所接受毒品戒癮治療等，惟被告於緩起訴處分期間再犯施用毒品罪，經原審法院另案以107年度訴字第572號判決論罪科刑後，本院另案再以
108年度上訴字第1129號判決駁回上訴，此有該署緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表及上開判決在卷可稽，則依最高法院決議，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟再犯施用毒品罪，自應就本案依法追訴處罰。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢查被告前因過失致死案件，經臺灣新北地方法院以99年度交
易字第411號判決處有徒刑8月，上訴後，經本院以99年度交上易字第263號判決駁回上訴確定（甲案）；另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴緝字第68號判決處有期徒刑8月確定（乙案），嗣上開甲、乙兩案經臺灣新北地方法院於101年10月23日以101年度聲字第4539號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於101年4月7日入監執行至102年6月6日期滿。又因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴緝字第67號判決處有期徒刑3年10月確定（丙案），嗣上開甲、乙、丙三案再經臺灣新北地方法院於102年11月27日以102年度聲字第4540號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定（指揮書執畢日為105年12月6日）。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1683號判決處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定，經與上開有期徒刑4年8月部分接續執行，並於104年9月22日縮短刑期假釋出監，刑期至106年6月29日縮刑期滿，嗣被告雖於假釋期間再犯本案，然不影響上揭
甲、乙案合併定應執行有期徒刑1年2月後已於102年6月
6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告所執行完畢之前案，包含相同之施用毒品罪在內，另又曾犯情節較為嚴重之販賣毒品罪，且被告實際在監超過3年，竟又於假釋期間再犯包含本案在內之數施用毒品罪案件，足見其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人之意見，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之
1第1項行簡式審判程序，再依同法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，審酌其品行、屢犯施用毒品不悛之犯罪動機、目的、手段及其施用毒品戕害自己身心健康、對國家社會所生之危害，與其高職畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況勉持，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明扣案之手機1支與本案無關，茲不予沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告提起上訴，稱本件採尿不合法云云，然承前一之所述，
被告未能釋明員警究有何不法作為逼迫其同意接受採尿，員警對現場所實施之另案搜索亦有搜索票為憑，並非被告所稱未經同意趁機衝入室內逕予搜索，且員警先前已透過對被告之通訊監察，查知其涉及毒品案件，被告已非與毒品毫無關連之單純在場人，則其既已簽立警詢筆錄等書證表彰自己自願同意接受採尿，上訴時再稱自己只能逆來順受、忍受員警強行對其採尿，採證程序違法云云，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國108年10月1日