裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1610號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1610號上訴人即被告 吳婉燁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第582號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳婉燁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、吳婉燁前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以89年度毒聲字第2184號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月13日執行完畢釋放後，由臺灣新竹地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第268號為不起訴處分確定。復於95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度毒聲字第14
4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年5月15日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第95號為不起訴處分確定。再於96年間因施用毒品案件，經桃園地院以96年度壢簡字第2653號判處有期徒刑4月確定。最近一次係於105年間因施用毒品案件，經新竹地院以106年度易字第259號判處有期徒刑6月，並經本院以106年度上易字第1592號駁回上訴確定，甫於107年6月12日執行完畢。猶不知悔改，竟又基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月16日晚間10時許，在其位於新竹市○區○○○路○○號16樓居所內，以第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣因另案通緝中，為警於同年月18日下午5時10分許在新竹市○區○○街○○○號12樓查獲，於警發覺本案施用毒品犯行前，主動向警坦承於前述時、地施用甲基安非他命之事實而自首。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告吳婉燁犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，除據被告坦承不諱外，被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第10至11頁）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡關於刑之加重、減輕：
⒈被告前於105年間因施用毒品案件，經新竹地院以106年度易
字第259號判處有期徒刑6月，並經本院以106年度上易字第1592號駁回上訴確定，於107年6月12日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯施用毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告雖因另犯毒品案件通緝中，而於107年12月18日下午5時
10分許在新竹市○區○○街○○○號12樓為警查獲，然當時並未經警扣得毒品或吸食器具等物，被告外觀上亦無任何可疑為施用毒品之異狀，嗣因警承辦毒品通緝案件時通常均會詢問緝獲之犯嫌有無施用毒品及施用時、地等情，而依此辦案慣例詢問被告近日有無施用毒品及最後一次施用時、地為何，被告即向警坦承有於前揭事實欄一所載時、地施用甲基安非他命之事實，有卷附調查筆錄、本院公務電話查詢紀錄表可憑（見偵卷第5頁反面、本院卷第73頁），是員警因另案緝獲被告時，既尚不知被告有本案施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告犯嫌，被告即向警坦承施用第二級毒品，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並先加後減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告所犯既非該條例第4條至第8條之罪，自無上開減刑規定之適用餘地。被告請求依該項規定減輕其刑，洵屬誤會。
⒋再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、69年台上字第4584號判例意旨可資參照）。被告施用毒品，雖僅戕害自身健康，對他人不生重大危害，然其有多項施用毒品前科，竟又犯本案施用毒品罪，顯未因前所受有期徒刑之宣告及執行而矯正惡習，其行為之原因與環境等情，客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，其罪行又已有前述自首減刑事由，於依法加、減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。其請求依該條規定減輕其刑，亦不足採。
㈢原審認被告施用第二級毒品，事證明確，而予論罪科刑，固
非無見，惟漏未適用自首規定減輕其刑，已有違誤。被告上訴意旨略以：被告係自動配合警方，且於警詢、偵查及審判中均坦承不諱，犯後態度良好，請依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告有多項施用毒品前科，素行不良，正值壯年，不
思正途，又犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人不生重大危害，犯後復自首、坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其自承離婚、有1名成年子女、案發時無業、與父母同住等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、末查被告施用毒品所用之玻璃球，既未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國108年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。