裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更㈣字第19號民事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上更㈣字第一九號
上訴人國立屏東科技大學法定代理人乙○○被上訴人海記營造廠有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十一年二月二十五日台灣屏東地方法院八十年度重訴字第二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十月十三日與上訴人之前前身國立屏東農業專科學校（原變更名稱為國立屏東技術學院，再變更為被上訴人之現在名稱）簽訂工程合約書，以總價新台幣（下同）二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，平均分四期返還，每期六十六萬五千元，工程自開工日起二百七十個日曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元，及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺貨，上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外，其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經上訴人於同年十一月十六日完成估驗並於八十年二月二十六日點交使用。扣除上開二項工程款及被上訴人已領之工程款一千六百七十三萬一千六百三十七元，尚有工程款八百十二萬三千二百二十九元。詎上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付伊尚未領得之工程款八百一十二萬三千二百二十九元及拒返還末期工程履約保證金六十六萬五千元，合計八百七十八萬八千二百二十九元，爰起訴求為判決：上訴人應給付八百七十八萬八千二百二十九元及自八十年二月二十六日起算之法定遲延利息。（除工程款中百分之五即一百二十四萬二千七百四十三元、末期履約保證金六十六萬五千元及自八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息外，上訴人其餘請求均已判決確定。）
二、上訴人則以：被上訴人雖提出系爭工程之竣工報告，然因該工程仍未完工，及工程缺失未修妥，為此監造之 陳其寬 建築師拒不簽證，伊經辦人員查核時亦不予通過，而未進行驗收；且被上訴人於主管機關發給使用執照後，並未辦理保固手續提出保固切結書、保固保證金，自不合於工程合約所定伊應給付百分之五工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元及伊應返還末期保證金六十六萬五千元之條件，付款條件既尚未成就，被上訴人之請求，自屬無據等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人之請求，有二部分，一為給付工程款，一為返還末期履約保證金，原審就工程款部分，以系爭工程有瑕疵應扣減工程款五十二萬三千四百四十九元，認被上訴人所得請求之工程款為七百五十九萬九千七百八十元，並准許被上訴人返還末期履約保證金之請求，判決命上訴人給付八百二十六萬四千七百八十元及自八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，兩造均上訴，上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人原僅就五十二萬三千四百四十九元本息及自八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息部分上訴，對於超過八十年十一月十七日即訴狀繕本送達翌日起算之利息請求，未聲明不服。嗣於本院更㈢審程序中，就該五十二萬三千四百四十九元部分，減縮為五十二萬三千四百四十元，於本次更審中則撤回上訴，並聲明駁回上訴人之上訴。【本院更㈢審就被上訴人請求工程款部分，以工程瑕疵僅應扣減十一萬二千七百零二元，並認被上訴人請求給付百分之五工程尾款（下稱工程尾款）一百二十四萬二千七百四十三元及返還末期履約保證金六十六萬五千元，均無理由，廢棄原審命上訴人給付超過六百七十六萬七千七百八十四元本息部分之判決，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人之上訴，上訴人就本院更㈢審判決駁回其上訴之六百七十六萬七千七百八十四元本息部分，未再聲明不服，已告確定，及前述因瑕疵而扣減之工程款十一萬二千七百零二元部分，業經被上訴人表明不請求而撤回上訴，亦告確定。是本次更審範圍係被上訴人關於工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元及返還末期履約保證金六十六萬五千元之請求有無理由】。至本院更㈡審判決就被上訴人上訴部分，其中十一萬二千八百八十一元本息部分已判決被上訴人敗訴確定，本院更㈢審誤予再審判，及本院更㈢審判決主文與理由部分不符之處，非本次更㈣審所能救濟，並此敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於七十八年十月十三日承攬上訴人之學生餐廳新建工程，約定總價為二
千六百六十萬元，並約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，平均分四期返還，每期六十六萬五千元，工程依約應於七十九年十月三十日完工。原設計斜屋頂貼馬賽克經變更設計改掛文化瓦，已另由他廠商承建，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元；另未施作之採光罩下鋁天花板，兩造於本次更審中均同意扣減工程款九萬零五百九十元（然此部分工程項目未施作是否能謂工程已全部竣工，兩造尚有爭議，後詳述之）。扣除此二筆金額，系爭工程款減少為二千四百八十五萬四千八百六十六元（00000000-0000000-00000=00000000）。
㈡被上訴人已領得工程款一千六百七十三萬一千六百三十七元並領回履約保證金一
百九十九萬五千元，上訴人尚未給付之工程款為八百一十二萬三千二百二十九元(00000000-00000000=0000000)，扣除前述已經判決確定上訴人應給付之六百七十六萬七千七百八十四元及因工程瑕疵應扣減之十一萬二千七百零二元，所餘一百二十四萬二千七百四十三元即為工程尾款（0000000-0000000-000000=0000000，亦即00000000x5%=0000000）。上訴人尚未給付之末期履約保證金則為六十六萬五千元(0000000-0000000=665000)。
㈢被上訴人於七十九年十一月初提出系爭工程已於七十九年十月三十日竣工之報告
（原審卷第五一頁），於八十年二月二十六日將餐廳點交上訴人使用。嗣於八十六年三月二十八日經主管機關發給使用執照。並有點交記錄、竣工報告及使用執照為證。
㈣系爭工程尾款及返還末期履約保證金之付款條件：
依兩造工程合約第四條約定：「付款辦法詳投標須知補充說明」，依投標須知補充說明第七條「付款辦法」第二項規定：「．．工程款．．但其末期百分之五，必須俟全部完工，經有關單位正式驗收合格，領到使用執照並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。」；同補充說明第九條「訂約保證」第三項「保固責任」規定：「工程完工經驗收合格領到使用執照後，承包商應提出保固切結書及保固保證金（按承包總價百分之一計算）以銀行保付支票交本校後支付尾數。」；同補充說明第九條第一項第三款規定：「履約保證人或保證金得依工程進度分四期，分別於完成百分之廿五、五十、七十五及正式驗收合格由承包廠商辦理保固保證後，按比例解除其履約保證責任。」（原審卷四八頁反面、四九頁反面）。上開投標須知補充說明第七條第二項所指應辦畢之保固手續，及第九條第一項第三款所指應辦理保固保證，均係指前開第九條第三項規定提出保固切結書及保固保證金。依約被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還末期履約保證金，係以本件工程已全部竣工，並經上訴人正式驗收合格後，於被上訴人辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金後為付款條件。
㈤本件工程未正式驗收，被上訴人亦未辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金。
五、兩造爭執之事項乃系爭工程尾款及返還末期履約保證金之付款條件已否成就？茲就本院判斷敘述如次：
㈠上訴人雖抗辯因工程尚未完工，竣工報告未經監造建築師簽認確已完工，自難呈報上級機關會同驗收通過云云。惟查：
⒈就系爭工程項目中所未施作之採光罩下鋁天花板乙項，因原設計圖說只指定宏宇
公司代理進口之成型鋁天花板，又指明責任施工，而宏宇公司因無庫存，且數量太少未再進口，為上訴人所不爭之事實。被上訴人曾請求取銷此工程項目，雖未得設計監造建築師同意，監造建築師固於七十九年十月十六日函被上訴人提供另三家台灣生產廠商，欲供被上訴人參考，惟被上訴人以該三廠商皆無成型品，且係責任施工，非其公司能獨力完成（原審卷七二頁）為由而未施作，本院認被上訴人所述應可採信，否則以台產之產品較低於進口成品，在價格有利於被上訴人之情形下，且鋁天花板工項項目合約價亦僅九萬零五百九十元，佔全部工程中極微之比例，被上訴人焉有故不施作之理﹖復徵之八十年二月八日兩造及建築師、保證廠商曾就此鋁天花板未按裝如何解決進行協商，會中建築師代表 蔡祖榮 稱：如該物品無庫存、進口屬實，伊將作變更設計，變更完成後再為議價，如議價不成，該項目則於辦理工程結算時作減帳處理，該項目由上訴人另案發包。最後結論則同意蔡祖榮意見，由建築師重新作變更設計，再擇期議價等情，有八十年二月八日協商紀錄可稽（原審卷二四頁反面、二五頁）。嗣上訴人於八十年七月十八日係以本件工程未完成未施作部分及改善缺失，欲解除合約為由，請陳其寬建築師將「未施作」及「品質不合格部分」之工程均予剔除減帳，並於同年八月六日以存證信函通知建築師及被上訴人參加其於八十年八月十二日辦理系爭工程「已完成」、「未完成」及「施工缺失部分」之結算會勘，有存證信函等附卷可稽（原審卷七七、七八、八一頁）。然本件工程並未經建築師變更設計，又無另為議價，上訴人對於被上訴人請求取消此項未施作工程，既同意以扣減工程款方式處理，上訴人不再請求被上訴人為該部分工程之給付，要可認定，不因被上訴人未依通知前往結算而受影響。
⒉上訴人雖以被上訴人未依通知前往結算，即無就未施作部分同意剔除減帳之事實
云云，然扣減鋁天花板之工程款金額僅九萬零五百九十元，被上訴人就此未施作部分工程項目既曾請求取消，當無不同意剔除減帳之理，被上訴人主張伊當時未與上訴人結算，係因不同意就已完成工程之施工缺失部分亦減帳結算，非對於未施作工程項目不同意剔除扣款等語，足堪採信，應認上訴人於八十年八月六日通知被上訴人減帳結算時，兩造對於未施作之採光罩下鋁天花板工程項目，均已同意自原工程合約中剔除，則被上訴人除此部分外之工程項目既均於七十九年十月三十日完成，系爭工程即已全部竣工。況本院更㈢審以上訴人應付至百分之九十五之工程款，故就尚未給付之工程款八百一十二萬三千二百二十九元，扣除因瑕疵而扣減之十一萬二千七百零二元，及因付款條件尚未成就而不得領取之工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元，判決上訴人應給付六百七十六萬七千七百八十四元工程款（即0000000-000000-0000000=0000000），上訴人未聲明不服，已告確定，無異承認被上訴人承攬之系爭工程，除前述應扣減之部分外，已全部竣工之事實，上訴人猶抗辯工程未完工，要非足採。
㈡系爭工程固未經上訴人驗收，及被上訴人亦未辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金，惟查：
⒈系爭工程係由上訴人委託陳其寬等人組成之聯合建築師事務所設計，再發包由被
上訴人承攬建築，建築期間由建築師負責監造，施工中被上訴人若欲請領工程款，需由被上訴人向上訴人申請估驗，經上訴人請監造建築師會同上訴人有關人員估驗通過後始可領款，茍已完工，欲請求驗收亦同，業經證人蔡祖榮證述無訛（本院更㈡審卷㈡第二三七頁），佐以內政部亦曾以七十八年六月十九日台內營字第七０九０四六號函知中央各部會、局、處、署、台灣省政府、台北市政府、高雄市政府就營繕工程契約之訂定，指出於工程完成時，廠商提出竣工報告後，機關最遲於三十日內派員初驗（更㈠審卷第九九頁），足見上訴人接獲被上訴人提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗，再函請有關機關進行驗收。且系爭工程合約第十九條就工程之驗收亦約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，再由甲方（即上訴人）報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如需開挖或拆除部分工作以作檢驗時，乙方（即被上訴人）亦須照辦，並即免費修復，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，在限期內修正，若逾期尚未修繕完成，則依本合約第二十條辦理，凡驗收所需工人及梯架等，概由乙方供給之。」。故依合約約定，上訴人於接獲被上訴人提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗、再報請其上級機關派員覆驗合格，進行正式驗收，如於驗收時發現工程瑕疵，得定相當期限請求修補，始為正途。至未施作之工程與已施作完成但因交付之物未臻完善，尚須修補，應依瑕疵擔保規定來處理之工程有瑕疵者不同，故被上訴人提出竣工報告後，雖仍有工程瑕疵未修繕，僅係上訴人得否請求瑕疵修補、償還修補費用及解除契約或減少價金之問題，上訴人不得據此以該期估驗單及竣工報告書上欠缺監造建築師之簽證，而拒絕進行初驗、驗收之程序。
⒉按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為
條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還末期履約保證金，係以系爭工程已全部竣工，並經上訴人正式驗收合格後，於被上訴人辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金後為付款條件。而系爭工程除前述應予扣減部分外，既已全部竣工，上訴人仍拒不辦理初驗及報請其上級機關派員覆驗並正式驗收，致付款條件無從成就，自屬可歸責於上訴人本人之事由，此種以不正當消極行為阻止付款條件之成就，依上開規定，應視為付款條件業已成就，被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還末期履約保證金，即無不當。又兩造既約定被上訴人係應於系爭工程經上訴人正式驗收合格後，始辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金（按承包總價百分之一計算）以銀行保付支票交上訴人，則系爭工程既因可歸責於上訴人之事由而未辦理驗收，被上訴人主張其因而未辦理保固手續，非無依據，上訴人抗辯被上訴人不待系爭工程完成驗收即可辦理保固手續云云，並非可採。至上訴人嗣後應如何辦理保固手續，乃另一問題，並不影響被上訴人請求給付工程尾款及返還末期履約保證金之條件成就，上訴人遽為抗辯付款條件尚未成就，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於工程合約，請求上訴人給付工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元及返還末期履約保證金六十六萬五千元，暨自起訴狀繕本送達翌日即八十一年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，洵屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並依被上訴人聲請宣告假執行，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，於本件判決不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十年十二月十四日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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