裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第72號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3759號中華民國94年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）93年底因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分，詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於94年8月25日中午某時，在高雄縣鳳山市鎮○街○○○號住處內，分別以摻於香菸中吸食、燒烤後吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣於94年8月26日15時30分許，為警持搜索票至上開住處搜索，扣得其所有酒精燈1具，並經其同意後採尿送驗而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一、二級毒品之事實，業據上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有酒精燈1具扣案可稽，且上訴人甲○○於94年8月26日15時30分許經警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有該公司94年9月8日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足証上訴人甲○○自白施用第一、二級毒品核與事實相符，又上訴人甲○○於93年底因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月24日觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分，此有其前科表可憑，事證明確，其施用毒品犯行已堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為
6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾
1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。上訴人甲○○既有如前所述之觀察、勒戒，並經檢察官為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以論處。是核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪。起訴意旨雖認上訴人甲○○係於94年8月26日18時前24小時內之某時施用海洛因、甲基安非他命，惟公訴人已於原審審理時當庭聲請更正上訴人甲○○施用毒品時間為94年8月25日中午某時，附此敘明。上訴人甲○○持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人甲○○所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌上訴人甲○○曾於87年間，因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，於87年5月28日易科罰金執行完畢（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其經觀察、勒戒及論罪科刑後，仍未能戒絕其毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，係對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑4月，並定其執行刑為有期徒刑11月。並說明扣案之酒精燈1具，為上訴人甲○○所有且供施用甲基安非他命所用之物，業據上訴人甲○○自承在卷（見警卷第2頁反面），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。及說明另扣案之玻璃管2支，上訴人甲○○否認為其所有或曾經使用過（見94年11月30日原審審判筆錄），該2支玻璃管經送檢驗結果，亦呈甲基安非他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙附卷足考，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月27日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。