裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國99年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第407號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃光宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1659號中華民國99年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑8月、4月並定處執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月、2月並定應執行有期徒刑5月後，於96年7月15日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第
2項所定之第二級毒品，無正當理由，不得持有、販賣，竟與綽號「 阿勝 」之不詳姓名成年男子，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○提供其位於高雄縣○○鄉○○街○○號住處作為販賣毒品之場所，與「阿勝」共同販賣甲基安非他命予不特定之人。俟甲○○於98年2月18日下午4時45分許，接獲 方國華 以0000000000號行動電話來電至甲○○所使用0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，2人乃相約至甲○○前揭住處交易毒品，於同日17時許，甲○○在該處將「阿勝」提供之甲基安非他命1小包（毛重0.3公克），以新臺幣（下同）500元之價格售予方國華。嗣經警於98年2月18日17時10分許，持搜索票至甲○○上開住處執行搜索，當場扣得安非他命吸食器1組、分裝勺子2支、殘渣袋4個、分裝袋3包及其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之手機1支（含門號0000000000號
SIM卡，序號：000000000000000號）等物而循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查本件證人方國華已於98年11月25日死亡，有其個人基本資料查詢結果
1紙在卷可稽（見原審二卷第25頁），其於原審法院審理中雖未能到庭作證，惟本院審酌證人方國華於警詢中所為之陳述暨出於其自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低，準此，證人方國華在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人方國華於警詢中之陳述自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人方國華於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，且無任何事證顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依前開規定，證人方國華於偵查中經具結向檢察官所為之證言，具有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命給方國華，案發當日「阿勝」拿安非他命到我家給我，我在二樓施用，「阿勝」與方國華在一樓看電視，我下樓時方國華正好要離開，我不知道方國華的安非他命是不是向「阿勝」買的云云。經查：
㈠被告於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予方國華之事
實，業據證人方國華於警詢中證稱：98年2月18日下午5時許，我至高雄縣○○鄉○○街○○號，以500元之代價，向1名左手大拇指有多長出1指之男子購買1包甲基安非他命，當時屋內有3個人，然後我就帶毒品離開，並在回去路上遭警察查獲，我購買毒品前，都會先打1支0000000000號之電話跟左手大拇指有多長1指之男子聯絡，再過去開南街61號購買等語（見警卷第5至7頁），及於偵查中具結證稱：0000000000是我的電話，0000000000則是朋友介紹我可以打這支電話買毒品，賣毒品給我之人，就是左手有多長1隻姆指之男人，當天我去買毒品時，被告一直都坐在客廳，且我是第1次看到被告等語明確（見偵查卷第28至29頁）。足見證人方國華確定本件販賣第二級毒品甲基安非他命之人，身體上有明顯特徵即左手多1隻拇指。而被告之左手確實有多1隻拇指，此有卷附查獲照片2張（見警卷第26頁），及被告於98年7月14日偵查中所攝左手特徵之照片1張可證（見偵查卷第40頁），準此，證人方國華前開指訴應可採信。
㈡證人方國華於警詢中稱本件販賣安非他命之人綽號「 阿牛 」
云云，並指認被告即為綽號「阿牛」之男子；惟其於偵查中改稱被告並非綽號「阿牛」之男子，綽號「阿牛」是警察所說，我不是向被告購買毒品云云；前後所述不符。惟本院衡其係初次與被告見面，且當時屋內共有3人，證人方國華與屋內之人並無熟識，購買毒品後隨即離去，事後對於在場者之綽號有所誤認，非無可能。況且證人方國華於警詢及偵查中2次均明確證述販賣甲基安非他命之人，身體上有左手多
1隻拇指之特徵，就此重要情節前後供述均為相符，而人體有6隻手指特徵之情形可謂非常罕見，足以使人留下深刻印象；且本件毒品交易地點係位於高雄縣○○鄉○○街○○號被告住處，可見證人方國華所指左手多1支拇指販賣毒品予其之人應係被告無誤。是以，證人方國華於偵查中所為翻異之詞，應屬事後迴護被告之陳述，不足採信。
㈢再者，證人方國華於98年2月18日下午4時45分23秒時，確
實有以其0000000000號電話，撥打被告所使用0000000000號之電話，此為被告所不爭執，並有雙向通聯紀錄1份附卷可參（見偵查卷第50至55頁）。由此可證證人方國華於前揭時、地向被告購買毒品前，確實有先打電話與被告聯絡。此外，於被告上揭開南街61號之住處亦有扣得被告所使用之手機、分裝勺子2支，及分裝袋3包等一般販賣毒品所需之用具，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警卷第10至13頁）及查獲現場照片22張在卷足參（見警卷第15至26頁）。而證人方國華於向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包離去後，即在途中被警方查獲並扣得向被告所購買之毒品，該包毒品經送鑑定後，結果確實檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有高雄市立凱旋醫院98年3月25日高市凱醫驗字第9699號之濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第59頁）。足見被告確實有於上揭時、地以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人方國華。
㈣被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢時業已供稱：當天我是幫
方國華仲介並聯絡「阿勝」來賣甲基安非他命給方國華而已，方國華與「阿勝」交易時我確實在場，當時屋內除方國華外，還有我、「阿勝」與「 阿嘉 」3人，甲基安非他命都是「阿勝」提供出來販賣，我聯絡之代價則是「阿勝」賣完毒品後會拿一些甲基安非他命供我和阿嘉施用，扣案手機是當時方國華打電話來向我調毒品時我所使用之手機沒錯等語明確（見警卷第1至4頁）；被告所供核與證人方國華之指證相符，應屬真實可信。被告於偵查及審判程序中改稱：不知方國華與「阿勝」交易毒品之過程，亦無代為介紹或聯絡云云；又被告於原審辯稱：方國華到我住處時，我正在樓上睡覺云云，於本院則稱：方國華來我住處時，我在二樓施用安非他命云云，前後所述不一，均屬事後卸責之詞，尚難採信。
㈤依前開被告於警詢中之供述觀之，被告不僅負責以電話與方
國華、「阿勝」聯絡交易毒品之事，甚且提供住處作為交易毒品之地點，事後並取得施用第二級毒品甲基安非他命之代價，可見被告於客觀上有販賣毒品之行為分擔，在主觀上亦有販賣毒品之犯意聯絡，甚為明灼，被告並非單純基於幫助「阿勝」販賣之意思而為本件行為。
㈥綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告於行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公佈，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法律之結果，以修正前之規定對被告較為有利，故本件應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。被告與綽號「阿勝」之成年男子，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑8月、4月並定處執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月、2月並定應執行有期徒刑5月後，於96年7月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。原判決雖未敘明，但不影響判決結果）。
五、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟與「阿勝」共同販賣甲基安非他命與證人方國華，不僅戕害他人身心健康，更易因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，參以被告犯後矢口否認販賣毒品之犯行，前後供述反覆，且前有多次毒品前科，仍再犯本件販賣第二級毒品罪，顯見其未有所悔意，及被告犯罪之手段、販賣毒品之數量、生活狀況與智識程度等一切具體情狀，量處有期徒刑8年。並敘明扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡，序號：000000000000000號）為供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；再被告上開共同販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知「甲○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與綽號『阿勝』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」（最高法院98年度台上字第5492號判決理由參照）；至事實欄所載扣案物中之安非他命吸食器1組、分裝勺子2支、殘渣袋4個、分裝袋3包，業於原審法院98年度審訴字第1984號判決中宣告沒收，除為起訴書所闡明外，亦有該判決1份可參（見偵查卷第61頁），因該判決已確定並送執行，且供被告施用毒品所用部分亦與被告本件販賣毒品之事實無關，爰不再就上開扣案物宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年4月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月9日
書記官戴育婷附錄所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。