裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1147號刑事判決
裁判日期：民國110年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1147號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林岳諺選任辯護人張義群律師
程光儀律師 連思成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度少連偵字第217號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○為18歲以上未滿20歲之人，知悉4-甲基甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所公告列管之第三級毒品、第四級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意，於民國109年5月16日前某時，在新北市五股區某處，透過少年曾○哲（00年0月生，時未滿18歲，涉犯販賣毒品罪嫌，另經臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉檢察官以查無實據簽結）向劉暐恆（涉犯販賣毒品罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官提起公訴），以新臺幣（下同）2,500元購得含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及第四級毒品「硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）」之毒品咖啡包10包（毛重55.4412公克，均無證據證明第三級及第四級毒品純質淨重分別達5公克以上）伺機販售，嗣 蕭宇軒 （涉犯持有毒品罪嫌，業經桃園地檢署檢察官為不起訴處分）有購買、施用毒品咖啡包之需求，遂透過少年范○耀（00年0月生，涉犯販賣毒品罪嫌，業經臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉少年法庭裁定移送新北地檢署檢察官偵辦中）之牙保聯繫甲○○，甲○○因而於109年5月16日晚間8時許，在桃園市○○區○○路○○號前，以4,500元之價格販賣上開毒品咖啡包10包與蕭宇軒，甫交易完成後，旋即為蕭宇軒之母 李芝婷 發現而報警循線查獲，並為警扣得上開毒品咖啡包10包。
二、案經桃園地檢署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第1147號〈下稱本院卷〉第35至36頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見109年度少連偵字第217號卷〈下稱少連偵字卷〉第19至24頁、第123至127頁，本院卷第33至38、179頁），核與證人即同案少年范○耀、證人蕭宇軒、李芝婷於警詢及偵訊中證述之情節相符（見少連偵字卷第43至55、59至61、65至67、71至73、109年度他字第3955號卷〈下稱他字卷〉第109至118頁、211至216頁），並有證人蕭宇軒與范○耀間之「Messenger」對話紀錄截圖15張、證人范○耀與被告之通訊軟體「line」對話紀錄截圖1張，現場監視器錄影光碟暨畫面截圖4張附卷可佐（見少連偵字卷第95至99、101、103頁），又扣案毒品咖啡包10包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及第四級毒品「硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）」等成分，有臺北榮民總醫院109年5月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷足稽（見少年連偵字卷第105頁），復有上開扣案毒品在卷足憑。
㈡按第三、四級毒品咖啡包，本無一定之公定價格，是其各次
買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於本院準備程序中供稱：扣案毒品咖啡包10包，係伊以2,50
0元買入的，準備用4,500元賣給蕭宇軒等語（見本院卷第35頁），是被告如販賣上開毒品成功，可獲利2,000元，足認其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告上開任意性自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告如起訴書犯罪事實欄所犯行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行。經查：
1.修正後毒品危害防制條例第4條第3項及第4項規定並未更動製造、運輸、販賣第三級毒品罪、第四毒品罪之構成要件及刑種，惟將得併科罰金刑之上限分別從新臺幣7百萬元及
3百萬元，提高為新臺幣1千萬元及5百萬元，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之併科罰金刑有所提高，對被告較為不利。
2.增訂之毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第
3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查扣案如附表編號1所示咖啡包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠等成分，業如前述，為混合二種以上且屬不同級別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，應依想像競合犯，僅適用最高級別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9條第3項規定，應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被告。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告。
4.從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第
4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項等相關規定，新修正之規定既未較有利於被告，爰均適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪、同條第4項之販賣第四級毒品罪。又被告於著手販賣第三、四級毒品前，意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告同時販賣第三級、第四級毒品，係以一行為觸犯上開數
罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。
㈣被告就上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查、本院準備程序
及審理中均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告供稱其所販賣之毒品咖啡包係向綽號「串燒」之男子所購得，且有去新北市刑警大隊指認「串燒」之人為劉暐恆等語（見少連偵字卷第124至125頁，本院卷第35頁），而新北市政府警察局刑事警察大隊確依被告所提供之線索因而查獲正犯綽號「串燒」之劉暐恆到案，並將劉暐恆移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵辦，經新北地檢署檢察官以110年度偵字第12093號起訴書，將劉暐恆提起公訴等情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月18日新北警刑二字第1104495022號函暨所附移送資料、新北地檢署
110年6月6日新北檢 錫翔 110偵12093字第1100051908號函暨所附光碟資料、上開案號起訴書各1份在卷足稽（見本院卷第83至145頁），足認被告確已供出其毒品來源而查獲上游劉暐恆，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應遞予減輕其刑。
㈥至辯護人為被告利益辯護稱：被告於案發時值成年不久，思
慮未周，對於自身行為觸犯重刑意識尚薄不知輕重，經此教訓必定痛改前非，請依刑法第59條之規定，酌減其刑等語。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，販賣毒品罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，本案被告販賣毒品，助長毒品流通，嚴重破壞社會治安，已難輕縱，衡以被告所犯販賣第三級毒品犯行，先後依修正前毒品危害防制條例17條第2項、毒品危害防制條例17條第第1項規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，是辯護人所請，尚難准許。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前未有犯罪科刑
之前科紀錄，其等素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告雖無施用毒品之惡習，然知悉毒品咖啡包中含有管制之第三級及第四級毒品成分，為圖販賣毒品之鉅利，仍透過手機通訊軟體聯絡，販賣第三級及第四級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其等販毒之數量非鉅，暨自陳目前就讀高中二年級之智識程度、家中有父母及祖母之家庭狀況（見本院卷第37至38頁及第185頁之台北市私立南華高級中學職業進修學校學生在學證明書
1紙）及被告之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈧被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可徵，業如上述，本院審酌被告於行為時甫滿18歲，年輕識淺，知慮未深，因一時失慮而犯罪，經此偵、審過程之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，又被告仍在學，若因案入獄執行，恐沾染惡息及影響前途，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑期間如主文所示，以勵自新。另為使被告記取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。被告須於緩刑期間審慎行事，如於期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第33
8號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查：
1.另案扣押如附表編號1所示之 王老吉 涼茶包裝內含橘色粉末10包（含鋁箔包裝10只，毛重共55.4412公克，淨重共41.8855公克、因鑑定共取樣0.4625公克，驗餘淨重共41.4230公克），經鑑定含有第三級毒品及第四級毒品成分，有前開毒品成分鑑定書1份附卷可佐，上開毒品原係被告販賣予蕭宇軒之物，構成販賣第三級毒品罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，原應依刑法第38條第1項規定，為沒收之諭知。然上開毒品業經被告交付予蕭宇軒，而屬蕭宇軒所有，復於蕭宇軒違反毒品危害防制條例案件扣押中，而上開第三級毒品純質淨重未達20公克以上，與修正前毒品危害防制條例第11條第5項構成要件不合，僅得依同條例第11條之1第
2項、第18條第1項規定，由相關主管機關施以行政沒入等情，業經檢察官於不起處分書敘明在案，此有桃園地檢署檢察官109年度偵第15833號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第67至68頁），是以上開行政沒入即足以達到避免毒品擴散之目的，爰不予重複宣告沒收，併此敘明。
2.未扣案如附表編號2所示之廠牌/型號：iPhone7之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，用以聯繫本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，此據被告供述在卷（見本院卷第35頁），本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然該手機既未據扣案，且被告供稱：該手機業經使用2年，並已損壞，已經丟棄等語（見本院卷第35頁），是無證據證明該手機現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，復因科技日新月異，遭汰換之隔代手機交易價值大減，此乃市場交易常情，被告既已使用該手機2年，估算折舊以後，價值尚低，佐以被告已因本案犯行經判處罪刑，是否沒收該手機，相較之下已不具有刑法上之重要性；至於門號0000000000號SIM卡1張，價值甚微，並且得隨時向電信公司申請補發，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收及追徵，併此敘明。
㈡本案被告尚未取得販賣毒品之價金即被查獲，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國110年9月27日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官程欣儀法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高慈徽中華民國110年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬──────────────┬────┐│編號│物品名稱數量│備註│是否沒收│├──┼──────────────┼──────────────┼────┤│1│扣案王老吉涼茶包裝內含橘色粉│臺北榮民總醫院109年5月28日│否│││末10包（含鋁箔包裝10只，毛重│北榮毒鑑字第C0000000號毒品成││││共55.4412公克，淨重共41.885│分鑑定書：檢出第三級毒品「4-││││5公克、因鑑定共取樣0.4625公│甲基甲基卡西酮」、第四級毒品││││克，驗餘淨重共41.4230公克）│「硝西泮、耐妥眠」等成分（見│││││少連偵字卷第105頁）││├──┼──────────────┼──────────────┼────┤│2│未扣案廠牌/型號：iPhone7手││否│││機1支（含門號0000000000號SIM│││││卡1張）│││└──┴──────────────┴──────────────┴────┘