裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國110年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第79號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告羅淑雅選任辯護人李庚道律師被告徐誌瑜選任辯護人 陳家祥 律師被告 曾品皓 選任辯護人 黃鈺淳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第34388號、109年度偵字第10595號、109年度偵字第18637號、109年度偵字第18694號），本院判決如下：
主文羅淑雅犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至
3「宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。沒收併執行之。
徐誌瑜犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至
3「宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。沒收併執行之。
曾品皓犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、
2「宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪及沒收。應執行有期徒刑肆年。沒收併執行之。
事實
一、羅淑雅、徐誌瑜、曾品皓均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝西泮 （ 耐妥眠 ）（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，由徐誌瑜取得毒品、分裝，羅淑雅上網刊登販售毒品之訊息、與買家聯繫，曾品皓將毒品交付買家，分別於附表二編號1、2所示時間、地點交易含有第三、四級毒品之咖啡包。
二、羅淑雅、徐誌瑜另共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，由羅淑雅以其所持用0000000000號行動電話連結網際網路後，使用網路通訊軟體Line暱稱「麥大仙」（起訴書誤載為「賣大仙」，應予更正）張貼含有可提供毒品訊息隱意之字句，於108年12月17日經喬裝買家之臺北市政府警察局大同分局警員 葉文禮 發現，並疑其有毒品犯罪之情，旋自民國108年12月17日13時36分起，經由通訊軟體Line與羅淑雅聯繫，探知羅淑雅確有販賣毒品後，即佯裝向其購買毒品，雙方並議定12包毒品咖啡包新臺幣（下同）6000元之價額，於108年12月17日18時許在桃園市火車站附近交易，經葉文禮依約抵達該處並以通訊軟體Line告知羅淑雅相約於桃園市○○區○○路○○號前，徐誌瑜即於同日18時58分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載羅淑雅抵達該處，由徐誌瑜將含有愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等第三、四級毒品咖啡包12包裝在透明塑膠袋中交給葉文禮，經葉文禮確認該物為毒品後，旋即當場表明警察身分逮捕羅淑雅、徐誌瑜而交易未遂，並扣得如附表編號1至3、5所示之物。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院110年度訴字第79號卷〈下稱本院訴字卷〉第
158至159頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告羅淑雅、徐誌瑜、曾品皓（下合稱
被告3人，分稱其姓名）於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第34388號卷㈠〈下稱偵字卷㈠〉第19至24、131至135、183至189、316至31
7頁、108年度偵字第34388號卷㈡〈下稱偵字卷㈡〉第12
5至129、109年度偵字第10595號卷〈下稱偵字卷㈢〉第17至24、37至43、321至326、335至341、351至356頁，本院訴字卷第149至162、119至120頁），核與證人即查獲警員葉文禮於偵查中之證述情節相符（見偵字卷㈡第81至84頁），並有臺北市政府警察局大同分局警員葉文禮108年12月18日之職務報告書1份、該局108年12月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、警方使用LINE語音通話與羅淑雅聯絡譯文表1份、扣案毒品咖啡包照片2張、羅淑雅
LINE聊天室群組訊息及聊天對話內容截圖12張（見偵字卷㈠第15至16、55至57、63至65、77、79至80、81至85頁）（以上為犯罪事實欄二部分）；臺北市政府警察局大同分局10
9年1月31日北市警同分刑字第1093001593號函暨所附內政部警政署刑事警察局109年1月10日刑紋字第1090002600號指紋鑑定書、徐誌瑜手機0000000000號通話紀錄及微信通信軟體中與暱稱「皓」信息紀錄擷圖共16張、羅淑雅手機0000000000通話紀錄及微信通信軟體中與暱稱「皓」信息紀錄擷圖共10張、徐誌瑜與曾品皓使用微信語音留言譯文表1份（以上為犯罪事實欄一部分）附卷可佐（見偵字卷㈡23至49、61至70頁）。又扣案如附表三編號1所示之混合型毒品咖啡包共130包（均為紅色包裝，外觀形態均相似，驗前總毛重
890.19公克，包裝總重約189.50公克，驗前總淨重約700.69公克，因鑑定取用0.56公克），經送鑑定結果，均檢出微量第三級毒品愷他命（Ketamine）、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分，此有內政部警政署刑事警察局109年
2月19日刑鑑字第1088027358號鑑定書1份附卷可佐（見偵字卷㈡第169頁）。復有扣案如附表三編號1至3、5所示之物附卷可查，足認被告之上揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按第三、四級毒品咖啡包，本無一定之公定價格，是其各次
買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告徐誌瑜於本院準備程序中供稱：我販賣毒品咖啡包，每包獲利大概約180元等語；被告羅淑雅於本院準備程序中供稱：
我與徐誌瑜販賣獲利的錢沒有在分誰的，我們是一起花用等語；被告曾品皓於本院準備程序中供稱：我販賣毒品咖啡包有收取車馬費，附表二編號1部分取得1,000元，附表二編號2部分，則尚未取得等語（本院訴字卷第154至156頁），均證明被告3人主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人如起訴書犯罪事實欄所犯行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行。經查：
1.修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定並未更動製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及刑種，惟將得併科罰金刑之上限分別從新臺幣7百萬元、3百萬元，分別提高為新臺幣1千萬元、5百萬元，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之併科罰金刑有所提高，對被告3人較為不利。
2.增訂之毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第
3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查被告3人販賣扣案如附表三編號1所示之咖啡包，均檢出微量第三級毒品愷他命（Ketamine）、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分，業如前述，為混合二種以上且屬不同級別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，應依想像競合犯，僅適用最高級別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9條第3項規定，應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被告3人。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告3人。
4.從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第
4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項等相關規定，新修正之規定既未較有利於被告3人，爰均適用被告
3人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，如犯罪事實欄二所示犯行，係被告羅淑雅以其所持用0000000000號行動電話連結網際網路後，使用網路通訊軟體Line暱稱「麥大仙」張貼含有可提供毒品訊息隱意之字句，經喬裝買家之警員葉文禮發現，並疑其有毒品犯罪之情，旋經由通訊軟體Line與羅淑雅聯繫，探知羅淑雅確有販賣毒品後，即佯裝向其購買毒品，雙方並議定交易之數量、價格，及約定交易原地點後，徐誌瑜即駕駛自用小客車搭載羅淑雅抵達該處，由徐誌瑜將含有第三、四級毒品咖啡包12包交給葉文禮，經葉文禮確認該物為毒品後，旋即當場查獲本案犯行，足認被告羅淑雅、徐誌瑜本即有販賣毒品之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈢核被告3人就犯罪事實欄一（即附表二編號1、2）所為，
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪（各2罪）；被告羅淑雅、徐誌瑜就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪（各
1罪）。又被告3人於著手販賣第三、四級毒品前，意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈣被告3人就犯罪事實欄一（即附表二編號1、2）所示2次
犯行，均係同時販賣第三級、第四級毒品，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，均應分別從一重論以販賣第三級毒品既遂罪；被告羅淑雅、徐誌瑜就犯罪事實欄二所示犯行，係同時販賣第三級、第四級毒品未遂，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈤被告3人就犯罪事實欄一（即附表二編號1、2）所示各該
犯行彼此間；被告羅淑雅、徐誌瑜2人就犯罪事實欄二所示犯行彼此間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告 羅雅淑 、徐誌瑜所犯如犯罪事實欄一（即附表二編號1
、2）所示2罪、如犯罪事實欄二所示1罪、被告曾品皓所犯如犯罪事實欄一所示2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈦被告羅淑雅、徐誌瑜就犯罪事實欄二所示著手於販賣第三級
毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈧被告3人就犯罪事實欄一（即附表二編號1、2）所示2次
販賣第三級毒品既遂犯行、被告羅淑雅、徐誌瑜2人就犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行，業均於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自白不諱，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告羅淑雅、徐誌瑜販賣未遂部分，並遞減之。
㈨至被告徐誌瑜於本院準備程序中供稱：我們販賣的毒品來源
都是向「 陳志忠 」所購得，臺北市政府警察局大同分局警員有叫我指認上游「陳志忠」的照片及口卡，但是警察後來沒有跟我說有無查獲等語（見本院訴字卷第154頁）；被告徐誌瑜之辯護人亦為被告之利益辯護稱：請求函詢臺北市大同分局及桃園地檢署調查被告徐誌瑜有無毒品危害防制條例第
17條第1項供出毒品來源因而減輕規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。經查，被告徐誌瑜固於警詢及偵查中均供稱：我所販賣之毒品咖啡包係向陳志忠所購得，我都是使用FACETIME跟他聯繫，我舊手機（按指門號0000000000行動電話）裡面有留他的地址及帳號等語（見偵字卷㈢〉第22至23、351至352頁），然本院就被告徐誌瑜有無供出毒品來源因而查獲上游乙情，發函詢問相關偵查機關後，經臺北市政府警察局大同分局回函載稱：「本分局並無因犯嫌徐誌瑜供述而查獲毒品上游「陳志忠（或 黃世忠 ）」等語；另桃園地檢署回函亦載稱：本案並無因犯嫌徐誌瑜之供述而查獲毒品上游等語，有臺北市政府警察局大同分局110年5月14日北市警同分刑字第1103016753號函、桃園地檢署110年7月29日 桃檢俊儉 109偵10595字第1109071346號函各1份附卷可查（見本院訴字卷第187、
247頁）。又本院就辯護人質疑本院函詢之對象為「 王世忠 」而非「黃世忠」乙節，再次向相關單位電話查詢後，均經一致回答稱：本案並無因被告徐誌瑜之供述而查獲任何毒品來源或上游等情，亦有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表1紙附卷可佐（見本院卷第251頁），是不論被告徐誌瑜及辯護人所稱之毒品上游為「陳志忠」或「王世忠」，本案均無因被告徐誌瑜之供述而查獲上開等人之情事，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，故被告及辯護人上開請求，均屬無據。至辯護人提出本院107年度訴字第678號刑事判決，以證明另案被告王世忠確有販賣第三級毒品之犯行，並聲請傳喚王世忠到庭詰問以證明被告有供出毒品來源因而查獲上游王世忠之事實云云，然上開本院
107年度訴字第678號刑事判決所載被告王世忠自106年8月間至107年4月間之販賣第三級毒品犯行，並未認定其有販賣第三級毒品予被告徐誌瑜之事實，且上開犯罪事實與被告徐誌瑜所涉本案108年12月15日之販賣第三級毒品犯行，兩者時間相距甚遠，難認與被告徐誌瑜有何關連，是辯護人聲請傳喚證人王世忠到庭，殊不足以證明被告有供出本案毒品來源因而查獲其上游王世忠之事實，是本院認辯護人聲請傳喚證人王世忠，尚無調查必要，附此敘明。
㈩另被告3人之辯護人雖均為其等利益辯護稱：被告犯罪情節
輕微，本件有情輕法重之虞，爰請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有
2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105年度台上字第952號意旨可參。查被告3人不思正途獲取財物，恣意販賣毒品，其行為惡性及對社會之危害均屬重大，且被告3人就犯罪事實欄一所示2次販賣第三級毒品犯行，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；另被告羅淑雅、徐誌瑜就犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行，亦先後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑，是被告3人法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本院即無從再依刑法第59條規定，酌減被告3人之刑，是辯護人之請求，尚非可採，附此敘明。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人正值青年，本應依
循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，竟於網路上散佈販賣毒品之訊息，意圖販賣第三級毒品予不特定之人牟利，擴大毒品之非法流通，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安，情節非輕，所為實屬不該，應予非難。然念及3人於偵審中均自白全部犯行，態度尚佳，兼衡被告3人各次販賣毒品咖啡包之數量、價格，就本案販賣毒品之角色、分工情形，被告羅雅淑、徐誌瑜所為犯罪事實欄二所示犯行，因為警方及時查獲，上述毒品並未因此流入市面，所生之危害程度已有減低，暨被告羅淑雅自陳高中畢業之智識程度、目前從事業務工作，月入約2萬4,000元、家中有父母待其扶養之家庭生活及經濟狀況；被告徐誌瑜自陳大學畢業之智識程度、目前從事餐飲業工作，月入約2萬3,000元、家中有祖父待其扶養之家庭生活及經濟狀況；被告曾品皓自陳高中畢業之智識程度、目前從事保險業務工作，月入約2萬5,000元、家中有祖父母待其扶養、家境清寒之家庭生活及經濟狀況（見本院訴字卷第160、355、357頁），及其等犯罪動機、目的及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
定應執行之刑：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告羅淑雅、徐誌瑜均分別販賣第三級毒品2次既遂、1次未遂，每次販賣之數量從2包至12包不等，價格從1,000元至6,000不等；被告曾品皓共販賣第三級毒品2次既遂，每次販賣之數量約2包至5包，金額從1,000元至2,
500不等，且其等均係於一定期間內所為，販賣行為時間不長，所犯之罪基本罪質均相同，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，其責任非難重覆之程度較高等情，予以綜合整體評價後，爰就被告3人所各處上開之刑分別酌定如主文所示之應執行之刑，以示懲儆。
至被告羅淑雅、徐誌瑜之辯護人均稱：被告無前科，請求給
予緩刑之機會云云，惟查被告羅淑雅、徐誌瑜業經本院分別宣告如主文第1、2項所示之刑，均已不符合緩刑之要件，是辯護人等所請，自難准許，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克（嗣於109年1月15日修正為5公克）以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達一定數量以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第7150號判決意旨參照）。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號1所示之混合型毒品咖啡包共13
0包（均為紅色包裝，外觀形態均相似，驗前總毛890.19公克，包裝總重約189.50公克，驗前總淨重約700.69公克，因鑑定取用0.56公克），經送鑑定結果，均檢出微量第三級毒品愷他命（Ketamine）、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分，有上開內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字第1088027358號鑑定書1份附卷可佐（見偵字卷㈡第169頁），其中14包是徐誌瑜當場交給警察而被查獲，其他在徐誌瑜車上查獲的毒品咖啡包116包是賣剩下的等情，業據被告徐誌瑜供陳在卷（見本院訴字卷第154、314頁），是扣案之130包毒品咖啡包，係被告羅雅淑、徐誌瑜供販賣及意圖販賣而持有之毒品，已構成犯罪，均係屬查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，於附表一編號3所示該次即最後一次販賣第三級毒品未遂罪行項下宣告沒收。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。經查：
1.扣案如附表三編號2、3、5所示之手機各1支，分別係被告3人所有，用以販賣上開毒品之聯絡工具，業據其等於本院審理時供述在卷（見本院訴字卷第154至156、315至31
6頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
2.至扣案如附表三編號4所示之手機1支，係被告徐誌瑜所有，供私人使用而與本案販賣行為無關等情，業據徐誌瑜供述在卷（見本院訴字卷第315頁），且無證據證明該手機有供本件販賣毒品之用，爰不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）經查：
1.附表一各編號所示各次販賣毒品之交易金額，均已取得價金，除其中編號1部分由被告曾品皓取得報酬1,000元，為其犯罪所得外，其餘各次販賣所得價金，均為被告羅淑雅、徐誌瑜2人所取得而共同花用等情，業經被告3人供述在卷（本院卷第154至156頁），核屬被告3人各次犯罪所得，雖未扣案，且被告羅淑雅、徐誌瑜2人分配尚不明確，惟其2人既有事實上之共同處分權限，則應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一各編號所示被告3人各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至犯罪事實欄二所示販賣未遂犯行，因被告羅淑雅、徐誌瑜當場為警查獲而無法取得價金，故未有犯罪所得，尚無沒收之問題，附此敘明。
㈣按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。查本案被告羅淑雅、徐誌瑜所犯如附表一編號1至3所示各罪；被告曾品皓所犯如附表一編號1、2所示各罪，，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國110年9月27日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官程欣儀法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高慈徽中華民國110年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬──────────────┐│編號│犯罪事實│行為人│宣告之罪名及沒收││││││├──┼─────────┼───┼──────────────┤│1│如事實欄一、附表二│羅淑雅│羅淑雅共同販賣第三級毒品，處│││編號1│徐誌瑜│有期徒刑參年玖月。扣案如附表││││曾品皓│三編號2所示之物沒收。│││││徐誌瑜共同販賣第三級毒品，處│││││有期徒刑參年拾月。扣案如附表│││││三編號3所示之物沒收。│││││未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍百│││││元沒收，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵其價額│││││。│││││曾品皓共同販賣第三級毒品，處│││││有期徒刑參年捌月。扣案如附表│││││三編號5所示之物沒收；未扣案│││││犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼───┼──────────────┤│2│如事實欄一、附表二│羅淑雅│羅淑雅共同販賣第三級毒品，處│││編號2│徐誌瑜│有期徒刑參年柒月。扣案如附表││││曾品皓│三編號2所示之物沒收。│││││徐誌瑜共同販賣第三級毒品，處│││││有期徒刑參年捌月。扣案如附表│││││三編號3所示之物均沒收。│││││未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒│││││收，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。│││││曾品皓共同販賣第三級毒品，處│││││有期徒刑參年柒月。扣案如附表│││││三編號5所示之物沒收。│├──┼─────────┼───┼──────────────┤│3│如事實欄二│羅淑雅│羅淑雅共同販賣第三級毒品未遂││││徐誌瑜│，處有期徒刑壹年拾月。扣案如│││││附表三編號2所示之物沒收。│││││徐誌瑜共同販賣第三級毒品未遂│││││，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案│││││如附表三編號3所示之物沒收。│││││扣案如附表三編號1所示之物沒│││││收。│└──┴─────────┴───┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────┬────┬────┬─────┬───┐│編號│時間│地點│毒品數量│交易金額（│購買者││││││新臺幣）││├──┼───────┼────┼────┼─────┼───┤│1│108年12月15日│新竹縣湖│5包│2,500元│不詳│││0時13分至1時│口鄉某處││││││28分間│││││├──┼───────┼────┼────┼─────┼───┤│2│108年12月15日│新竹市中│2包│1,000元│不詳│││0時13分至1時│正路某處││││││28分間│││││└──┴───────┴────┴────┴─────┴───┘附表三：
┌──┬────────┬───┬───┬─────────┬────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│是否沒收│││││/持有│││││││人│││├──┼────────┼───┼───┼─────────┼────┤│1│混合型毒品咖啡包│130包│ 徐誌諭 │內政部警政署刑事警│沒收││││││察局109年2月19日│││││││刑鑑字第0000000000│││││││號鑑定書：均為紅色│││││││包裝，外觀形態均相│││││││似，驗前總毛重890.│││││││19公克，包裝總重約│││││││189.50公克，驗前│││││││總淨重約700.69公克│││││││，因鑑定取用0.56公│││││││克，檢出微量第三級│││││││毒品愷他命（Ketami│││││││ne）、3,4亞甲基雙│││││││氧苯基乙基胺丁酮（│││││││Eutylone）、微量第│││││││四級毒品硝西泮（耐│││││││妥眠）（Nitrazep│││││││am）等成分（見偵字│││││││卷㈡第169頁）。││├──┼────────┼───┼───┼─────────┼────┤│2│iPhone手機（白色│1支│羅淑雅││沒收│││）（IMEI：353046│││││││000000000；含門│││││││號0000000000號SI│││││││M卡1張）│││││├──┼────────┼───┼───┼─────────┼────┤│3│iPhone手機（玫瑰│1支│徐誌諭││沒收│││金色）IMEI1：35│││││││0000000000000、│││││││IMEI2：00000000│││││││0000000；含門號│││││││0000000000號SIM│││││││卡1張）│││││├──┼────────┼───┼───┼─────────┼────┤│4│iPhone手機（粉金│1支│徐誌諭││否（與本│││色）IMEI：355772││││案無關）│││000000000；含門│││││││號0000000000號SI│││││││M卡1張）│││││├──┼────────┼───┼───┼─────────┼────┤│5│iPhone手機（粉紅│1支│曾品皓││沒收│││色）（IMEI：3548│││││││00000000000；含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡1張）│││││└──┴────────┴───┴───┴─────────┴────┘