裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國98年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第439號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4564號，中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑一年二月。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點一八二八公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘合計淨重四點五八六八公克），均沒收銷燬；扣案之吸食器一組沒收」之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，具有成癮之病患人格特質，構成要件本質上含有習慣性，反覆為同一施用行為之意涵，乃典型之集合犯罪類型，又吸收犯、加重結果犯、結合犯、集合犯等實質上一罪，依審判不可分原則，其犯罪事實之一部分經判決有罪或免刑確定者，其既判力效力及於未經判決之部分；施用毒品期間在前開判決最後事實審宣示判決前成癮，依前揭說明，其先後施用毒品之犯行，在法律評價上應屬包括一罪之集合犯，為實質上一罪；其因先前已有施用毒品之案件，經臺灣板橋地方法院（97年度訴字第3388號）科處一年六月有期徒刑在案，目前上訴高院中，依上開理由，應為不起訴或併案審理，原審法院並未詳查，實難讓其甘服云云。
三、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，是「依刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。被告主張其施用毒品行為係典型之集合犯，依審判不可分原則，其犯罪事實之一部分經判決有罪或免刑確定者，其既判力效力及於未經判決之部分云云，顯然無據。原審依卷內事證，對被告論罪並科處上揭之刑，認事用法，核無不當，量刑亦甚妥適，應予維持，被告上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年4月10日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4564號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男46歲（民國00年0月0日生）
住臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號4樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度毒偵字第六八六四號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點壹捌貳捌公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘合計淨重肆點伍捌陸捌公克），均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組，沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第九五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以九十年度毒聲字第一０四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同院以九十年度毒聲字第一六０四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年八月十四日停止戒治付保護管束期滿，視為執行完畢，此部分同時涉及刑案部分，亦經同院以九十年度訴字第五二０號判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第三一七０號駁回上訴而確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十五年七月至十月間因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第二四二五號判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四一四一號撤銷原判決，改判處有期徒刑一年八月，並經最高法院以九十六年度台上字第一八八一號駁回上訴而確定，嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第九九六號裁定減為有期徒刑十月，甫於九十七年二月二十三日執行完畢。詎仍不知悛悔，其明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於九十七年八月九日上午某時許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號四樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合於玻璃球內燒烤，使其產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日上午十時十分許，為警在上址查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點一八二八公克，起訴書誤載為一點一七公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘合計淨重四點五八六八公克，起訴書誤載為四點四八公克）、供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組。嗣經警依法對其採集尿液送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭認為適宜，乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中供承不諱，且被告於前揭查獲時地為警依法對其採集之尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，此有該公司出具之九十七年八月二十七日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可參（參見偵卷第五八頁），又扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因白色粉末一包（驗餘淨重一點一八二八公克）、疑似第二級毒品甲基安非他命白色結晶四包（驗餘合計淨重四點五八六八公克）經分別送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心出具之九十七年八月十九日航藥鑑字第0974178、0000000號鑑定書各一紙在卷可憑（參見偵卷第五九、六十頁），此外，並有扣案之被告所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組可資佐證。綜上所述，足認被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第九五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以九十年度毒聲字第一０四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同院以九十年度毒聲字第一六０四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年八月十四日停止戒治付保護管束期滿視為執行完畢，此部分同時涉及刑案部分，亦經同院以九十年度訴字第五二０號判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第三一七０號駁回上訴而確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十五年七至十月間因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第二四二五號判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四一四一號撤銷原判決，改判處有期徒刑一年八月，並經最高法院以九十六年度台上字第一八八一號駁回上訴而確定一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告既曾於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件而經依法追訴處罰，且於本件中，又係於九十七年八月九日上午某時許，有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，揆諸前開決議意旨及說明，自應逕行追訴處罰。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告各持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其各持有之低度行為應被其各施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將海洛因及甲基安非他命混合於玻璃球內燒烤，使其產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一節，業據被告於警詢及偵審中供明在卷，可認被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。又被告前因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第二四二五號判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四一四一號撤銷原判決，改判處有期徒刑一年八月，並經最高法院以九十六年度台上字第一八八一號駁回上訴而確定，嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第九九六號裁定減為有期徒刑十月，甫於九十七年二月二十三日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告屢犯不改，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人雖認被告曾受一年二月之有期徒刑宣告，仍無法戒除毒癮，且被告坦承施用方式與一般毒品施用方式有別，故對被告具體求刑一年四月以上，以昭炯戒等語。惟本院審酌被告於犯後已能坦承犯行，且其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，為非侵害他人法益之犯罪，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑一年四月以上，尚嫌過重，附此敘明。另扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一點一八二八公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘合計淨重四點五八六八公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋一個、四個，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認該一個、四個包裝袋與殘留其上之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷燬，附此敘明。而扣案之吸食器一組，係被告所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據其於本院審理中供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國97年11月21日
刑事第六庭法官林家賢如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官林政良中華民國97年11月21日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。